最高法院刑事-TPSM,86,台上,7232,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年九月九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二三五○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，自民國八十三年十一月間某日起，至八十四年三月三十日止，先後利用000000000號及000000000號呼叫器對外聯絡，連續在屏東縣內埔鄉○○村○○路四八號左鎮魁住宅等處，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予左鎮魁、左博仁多次。

計自八十三年十一月間某日起，至八十四年一月下旬，以每包新台幣（下同）二千五百元之價格，販賣予左鎮魁五、六次，每次五、六千元，自八十四年二月間起，至八十四年三月三十日止，販賣予左鎮魁八次，每次五千元。

另自八十三年十一月間某日起，至八十四年三月三十日止，賣予左博仁多次，每次二千元或五千元不等。

嗣於八十四年三月卅一日十一時卅分許，經警循線在左鎮魁上址宅內，查獲向甲○○購得之安非他命五包（毛重一‧九公克）等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。

而所謂販賣，雖不以得利為必要，但須以營利為目的，如行為人目的不在營利，則其移轉化學合成麻醉藥品安非他命之行為，應係轉讓而非販賣。

原判決事實欄僅記載上訴人連續販賣安非他命之事實，而未認定其係基於營利之意圖，理由內亦未加說明，遽論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，尚難謂為適法。

㈡原判決既認定經警在同案被告左鎮魁（業經第一審判處罪刑確定）住處查獲之安非他命五包（毛重一‧九公克）係上訴人所販賣，並以該安非他命五包作為判決基礎，惟該五包粉末如何可認定即係安非他命，原判決並未說明其認定之依據，已嫌理由不備。

且按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，扣押之該安非他命五包，既未於第一審論處左鎮魁連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑中，一併宣告沒收，苟該五包安非他命確係上訴人所販賣，則原判決未宣告沒收，於法亦有未合。

㈢原判決認定上訴人利用000000000號呼叫器對外聯絡，販賣安非他命，而該號呼叫器係於八十五年一月十八日始新出租，八十三年一月至八十四年四月間由何人承租，則無資料可供查考，此固經交通部羅東電信局函述在卷（見原審上訴卷第一一七頁），惟所謂「係於八十五年一月十八日始新出租」云云，究係指該號呼叫器為新號，以前未曾出租，係於八十五年一月十八日始出租予他人﹖抑或以前即已出租他人，而於八十五年一月十八日始重新出租他人﹖語意未明，事關待證事項，自有究明之必要，原審就此未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。

㈣原判決理由三謂「被告左鎮魁販賣安非他命之行為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪」，其所載「左鎮魁」似係「甲○○」之誤，案經發回，應一併注意更正。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日