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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二四四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署七十七年度偵字第五九六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因其友人陳建志（業經判決確定）於民國七十七年八月中旬，以電話欲向葉春榮借用新台幣十萬元，為葉春榮所拒，致陳建志懷恨在心，乃應陳建志之邀，與綽號「眼鏡」之不詳姓名成年男共三人，共謀挾持葉春榮以資報復，而於七十七年九月二日一時二十分許，共同意圖供自己犯妨害自由罪之用，而由陳建志及該眼鏡之男子各持一支內裝霰彈，具有殺傷力可供軍用之鋼筆槍，在台南市○○街二五之三號電動玩具店內，見葉春榮與其友人李柏年在內，三人遂往前，由陳建志及眼鏡二人各持鋼筆槍抵住葉春榮背部，欲挾持葉春榮同行，以非法方法著手於剝奪葉春榮行動自由之犯行，葉某不從而返身將槍管撥開，該綽號眼鏡之男子竟另行起意以所持之鋼筆槍朝葉春榮射擊一槍後，三人相繼逃逸。
葉春榮受槍擊，霰彈穿入左肩部，子彈碎片滯留深部肌肉，經送醫急救而幸免死亡。
並由醫師自左肩部取出霰彈鋼珠六粒等情。
因而維持第一審論處被告共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝、子彈罪刑，及諭知被告被訴殺人未遂部分無罪之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。
所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。
而人對所經歷之事實，除非預留紀錄，否則其記憶將因時間之經過漸次模糊，故基於記憶所為之多次陳述，以愈近事實發生時者，其正確性愈高。
原判決依憑被害人葉春榮及目擊證人李柏年於第一審證稱未看清何人持槍押被害人；
共同被告陳建志於原審供稱係伊與綽號「眼鏡」之男子各持一把槍欲挾持葉春榮，開槍者為該綽號「眼鏡」之男子云云；
證人吳榮輝在原審證稱事發當天，見綽號「眼鏡」之男子手上受傷，該男子自承開過槍，因而手受傷流血云云等證言，認被告無殺人未遂犯行。
然查被害人於七十七年九月二日事發當日警員至台南醫院訊問時供稱：「我和李柏年要去來亞大樓找朋友，於七十七年九月二日約一時二十分在南市○○街二十五之三號前騎樓地上，由甲○○手持土造槍壹支，夥同另一名男子也持土造槍壹支，在我的左右方要押我走，我不跟他們走，乃撥開他們的槍管，甲○○就開槍向我射擊。」
、「甲○○約十九歲，住南市安南區四草附近。」
、「可能是甲○○和陳建志約於二十天前要向我借錢，我錢不借他們，因而甲○○持槍向我射擊，擊中我身體左肩部。」
（見警卷第一頁）；
於七十七年十月六日警訊時亦稱：「我是七十七年九月二日凌晨一時二十分許，在本市○○街二十五之三號前騎樓地上，被甲○○、陳建志等人持土裝鋼管手槍（長約四十公分，口徑約四公分）射傷我左肩部一槍（霰彈槍）。」
、「因甲○○、陳建志於本年八月中旬向我借錢，我未答允而懷恨於心，方持槍射殺我報復的。」
、「他們二人各持一支槍，但只有甲○○發射一槍。」
等語，並指認被告之口卡片（見警卷第三頁、第七頁）。
對被告持槍射擊情事，指述綦詳。
證人李柏年於七十七年九月二日事發當日警訊時證稱：「我和葉春榮下車，在大智街二十五之三號前騎樓地上，有貳名男子過來，站在葉春榮左、右方，未講話即強拉葉春榮要走，我告訴他們要押葉春榮幹什麼，對方貳名男子未答話就和葉春榮發生拉抓情形，然後該貳名男子，即對葉春榮開槍射殺，射殺後乘坐原來乘坐的計程車逃逸。」
、「葉春榮認識歹徒中之壹人叫甲○○，男，五十九年次，其中一人看不清楚。
為何要射殺葉春榮的原因，我不詳。」
、「歹徒係乘坐計程車尾隨跟踪而來的，共有三人，其中貳人下車，各持黑色長管約二十公分長土造槍支壹支。」
、「相片之人陳建志持土造槍一支」等語（見警卷第五、六頁）對被告持槍射擊被害人一節，亦指證明確。
又共同被告陳建志於被告未到庭前，亦一再指稱開槍者為被告，而非綽號「眼鏡」之男子（見訴字第八一六號卷、上訴字卷第一七七七號卷）。
原審捨棄上開距事發時間較近之證據，而採信被告逃亡七年到案後，被害人葉春榮、證人李柏年及已判刑確定之共犯陳建志等所為與上開證言不符而有利被告之供詞，遽為有利被告之認定，其採證認事是否無違經驗法則，即有研求餘地。
又證人吳榮輝所稱綽號「眼鏡」者手部受傷等情如果無訛，則其受傷究竟為被告或陳建志槍擊被害人之霰彈所傷，亦待釐清。
原判決據此認定槍擊被害人者為該綽號「眼鏡」者，亦有可議。
㈡、科刑之判決書，其理由之說明與事實記載或卷內證據資料不相符合互生齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決理由甲之一說明被告除辯稱其未帶槍，非共同持有鋼筆槍外，對原判決事實欄所載之事實已坦承不諱，並據此為被告犯刑法第一百八十七條、第三百零二條第三項、第一項等罪證據之一。
惟查被告於原審八十五年十二月十九日審判期日並未供認有何犯行，而係辯稱事發當時陳建志是前往向被害人借款，無挾持被害人妨害其自由之意思云云。
是原判決此部分理由之說明與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。
檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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