最高法院刑事-TPSM,86,台上,7250,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二五○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六
年一月十五日第二審判決（八十五年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣臺東地方法院檢察署八十五年度少連偵字第五三號、八十五年度偵字第一三四三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十五年六月間起，先以低於賣出之價格販入安非他命後，再於八十五年六月十一日，在台東縣臺東市真滿意保齡球館販賣一包安非他命給王○凱，價格新臺幣（下同）二千元，又在同月十四日在上址再販賣一包給王○凱，價格三千元；

另於同年五月在上訴人之臺東市○○街○○○巷○○○號住處以每包三千元至五千元價格賣給張○元約七、八次，每次一包；

而於賣給王○凱之際，張○元則共同基於概括犯意聯絡，協助其送貨，並代收貨款，以換取安非他命，同年七月十一日經警搜索上訴人之住處，並扣得含安非他命殘渣之塑膠小鏟一支等情。

因而維持第一審論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；

固非無見。

惟查：(一)原判決認定上訴人係於八十五年六月間起買進安非他命，然後再賣出等情；

但又記載上訴人於八十五年五月間以每包三千元至五千元價格賣給張○元約七、八次等語，則八十五年五月間尚未買進安非他命，何來安非他命賣出？顯有判決所認事實相矛盾之違法。

(二)共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

本件上訴人自始否認有販賣安非他命給王○凱及張○元情事，查張○元固一再指稱向上訴人買安非他命；

然其或稱向上訴人買安非他命七、八次，每次三千至五千元，在八十五年五月三日至五月中旬，在上訴人家中買等語（臺東縣警察局警刑三字第三二五六號卷第二頁、少連偵字第五十三號卷第五頁反面、第四十頁），或稱八十五年三月初起，共向上訴人買五、六次，在上訴人家中或真滿意保齡球館，每次三

、四千元（第一審卷第七頁）；或稱八十五年五月間開始向上訴人買（第一審卷第五十四頁），前後所述不盡相同，原判決未予說明取捨證據及認定之理由，有嫌理由不備。

又原判決認定上訴人於賣給王○凱之際（即於八十五年六月十一日在臺東市真滿意保齡球館賣一包價格二千元，及六月十四日在同址賣一包價格三千元），張○元則共同基於概括犯意聯絡，協助其送貨，並代收貨款，以換取安非他命等情，然張○元於警訊被問「所賣給王○凱之安非他命來源？」時供稱：「王○凱找我購買安非他命，我帶他去向甲○○購買，所賣給王○凱安非他命共三次，第一次為八十五年五月三十日在臺東市○○路○號，價格一千元，第二次同年六月三日在同址，價格一千元，第三次在同年六月八日在同址，價格為一千元」（臺東縣警察局警刑三字第三三九七號卷第三頁反面）；

嗣或稱：「有幫甲○○送安非他命給購買者，八十五年五月中旬至六月十七日，共送十幾次，送給王○凱、張○明、邱○琪、張○淵、楊○弘，……幫送安非他命，並有收錢，錢交給甲○○，甲○○會送安非他命一公克左右給我吸」（第一審卷第七頁至第八頁）；

或稱：「有幫甲○○送安非他命給張○明一次，另有帶王○凱、楊○弘去找甲○○……只幫甲○○送貨一次」等語（第一審卷第二十七頁正反面）；

或稱：「我未賣給張○明，是我幫甲○○送貨給張○明」（第一審卷第四十三頁反面）等語；

前後所述不一，原判決竟於理由欄記載前開犯罪事實（指上訴人於賣安非他命給王○凱之際，張○元則共同基於概括犯意聯絡，協助其送貨，並代收貨款，以換取安非他命等情之事實），已據張○元於歷次偵審中供述甚詳等語，顯與證據資料不盡相符，有判決證據上理由矛盾之違法。

又依上述張○元之供詞，雖有述及其於八十五年五月中旬至六月十七日，共幫上訴人送安非他命十幾次，送給王○凱、張○明、邱○琪、張○淵、楊○弘等人，並有收錢，錢交給甲○○等情（第一審卷第七頁至第八頁）。

然王○凱於警訊稱伊之安非他命係向上訴人及張○元購買，向上訴人買二次，第一次於八十五年六月十一日，二千元；

第二次於八十五年六月十四日，三千元；

向張○元購買約五、六次，每次一千元，最後一次為八十五年五月下旬；

亦曾向魏文生購買云云（臺東縣警察局警刑三字第三三九七號卷第二頁）。

嗣於檢察官偵查中則稱「警訊所稱向甲○○購買安非他命二次，實係張○元向甲○○買完後，拿安非他命給我，我拿一千五百元、二千元給張○元向甲○○買」等語（偵字第一七○四號卷第十二頁反面），前後所述之價格不符，原判決未說明取捨證據之理由，亦嫌判決理由不備。

(三)臺灣臺東地方法院檢察署八十五年度少連偵字第八十三號、第一○四號、第一一○號移送併案審理部分，原審固認無裁判上一罪之關係，而未予併辦審理；

然該檢察署八十六年度偵字第二八○七號（上訴人涉嫌於八十六年八月間非法販賣安非他命給楊○勝）及八十六年度偵字第二八四五號（上訴人涉嫌於八十六年六月間非法販賣安非他命給黃俊維）移送併案審理部分，是否與本件犯罪事實有裁判上一罪關係，原審則未及審究，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十六 日
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