最高法院刑事-TPSM,86,台上,7257,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二五七號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月二十一
日第二審判決 (八十五年度上訴字第二○六六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六一號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○並無殺害陳耀坤之犯意，不得以診斷證明書作為有罪判決之唯一證據，且陳耀坤所為之供詞與診斷證明書上記載之傷痕相互矛盾，原審未予傳訊當時在場之目擊證人王文杰，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決事實三認定：「甲○○見狀竟單獨另行起殺人犯意，持上開手槍對陳國賢身體射擊二槍，……甲○○見陳國賢等人傷重始揚長離去」，先則認定上訴人起意殺人，嗣則謂見被害人傷重始離去，上訴人持槍射擊之目的究在殺人或傷害？前後矛盾云云。

惟查：關於被害人陳耀坤部分，原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑；

關於被害人陳國賢部分，維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，均已敘明所憑之證據及認定之理由。

而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料認定：上訴人甲○○因細故與陳耀坤發生糾紛，竟於民國八十四年十一月五日凌晨零時五分許，夥同已成年綽號「阿文」、「俊宏」、「阿泉」及其餘不詳姓名者共六、七人，共同基於殺人之犯意，由上訴人持西瓜刀一把，其餘之人分持棍棒，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段全福照相館前，將陳耀坤圍住，由上訴人以西瓜刀朝陳耀坤頭部及腿部砍殺，並喊叫「給他死」，其餘之人則分持棍棒攻擊陳耀坤。

陳耀坤見狀以手臂保護頭部，因而被砍及手臂，致左上臂十×五×三公分裂傷、左前臂七×四×三公分裂傷；

腿部亦被砍及，致左大腿二十五×十×十公分裂傷，當場昏迷倒地，上訴人等始離去，陳耀坤經送醫急救倖免於死亡。

上訴人又於八十五年二月七日清晨五時三十分許，在彰化縣員林鎮○○○路五十七號富山飯店六一八號房間前，因細故另行起意，基於殺人之犯意，持先前未經許可無故持有之巴西TAURUS廠製，制式手槍一把 (含子彈) ，朝陳國賢之身體射擊二發 (先持有槍彈，嗣臨時起意殺人，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經原審判決有罪確定) ，擊中陳國賢之腹部及腿部，上訴人見陳國賢傷重始離去。

陳國賢經送醫急救雖倖免於死亡，惟其槍傷致合併右側股動脈及膀胱破裂、右耳撕裂，並因而腿壞疽膝下截肢等情。

已敘明上開犯罪事實部分已據被害人陳耀坤指訴綦詳，核與目擊證人王文杰證述之情節相符，並有診斷證明書在卷可稽，上訴人也承認持西瓜刀揮砍陳耀坤；

並說明陳耀坤所受之傷勢甚為嚴重，足見上訴人砍殺時用力甚猛，如非陳耀坤以手護頭，必被砍中要害，而發生死亡結果，因認上訴人確有殺害陳耀坤之犯意，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯無殺人之犯意云云，乃卸責之詞，不能採信。

關於事實部分亦敘明上開犯罪事實已據被害人陳國賢指訴綦詳，目擊證人即上訴人之女友蕭雯凌也證稱看見上訴人持手槍對陳國賢扣扳機，並有上開手槍一把扣案為證，而陳國賢遭槍擊後，受有前揭傷勢亦有診斷證明書附卷可憑；

並說明以手槍射擊人體，足致人於死亡，為上訴人所明知，上訴人猶持手槍射擊陳國賢，足見其有殺人之犯意；

又以陳國賢遭槍擊後如未緊急送醫，會造成死亡之結果，並據彰化基督教醫院函復在卷，因認上訴人確有殺害陳國賢之犯意，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯未持手槍射擊陳國賢或辯稱與陳國賢奪槍時走火云云，乃卸責之詞，不能採信等情，均於理由內詳加說明及指駁，並非僅以診斷證明書為有罪判決之唯一證據。

經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。

㈡證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

查證人王文杰於警訊時 (見第一五八六四號警卷第三頁) 及第一審法院 (見第一審法院第七八九號卷影本第四至六頁) 已經合法訊問，事證已臻明確，從而原審縱再予傳訊王文杰，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響。

原審雖未傳訊王文杰，又未裁定駁回上訴人該項調查證據之聲請，致訴訟程序違背規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。

又原判決已說明上訴人持西瓜刀砍殺陳耀坤時，如非陳耀坤以手護頭，必被砍中要害，而發生死亡結果，從而其刀傷在手臂，核與診斷證明書之記載，並無不合。

至於其餘之爭辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日