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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十五年十一月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二九一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一○四三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，竊盜部分，係依憑上訴人於警訊時及偵查中之自白，核與被害人白○華指訴失竊之情節相符，暨卷附之贓物保管收據及台中市○○○○合作社民國八十五年十月二十八日中市○○第○○○號函附自動化服務機器交易認證表等證據。
盜匪部分，係依憑上訴人於警訊時及偵查中業已供承有於原判決事實欄所載時、地劫取被害人彭○芬財物等情不諱，並據上訴人於警訊時供承本欲強姦彭女；
偵查中亦供承：「我有趴在她（指彭女）身上，但未將生殖器插入，我只撫摸她全身，未姦淫得逞」等情屬實，核與被害人彭女指訴情節相符，暨卷附之贓物保管收據及上訴人作案用之水果刀一把扣案等證據。
已敍明所憑證據及認定理由。
對於上訴人就竊盜所得之被害人白○華在台中市第七信用合作社提款卡一張，辯稱僅詐領一次，認係避就之詞，不足採信。
就盜匪部分，否認有強姦犯行，辯稱：「是要離去時，怕彭女追出，才令其脫衣服防止追出，沒有強姦，僅起意猥褻」云云，認係卸責之詞。
亦不足採信。
至被害人彭女於原審改稱上訴人沒有趴在伊身上，亦無撫摸伊身體，認與彭女最初之指訴不符，顯係事後達成民事和解，為保護自己名節及廻護上訴人，亦無可採，於理由內詳加說明。
並敍明上訴人因酒後失態致犯本罪，且於所持之刀械（水果刀）為彭女奪下後抵抗，即自行逃離，未再加害彭女，衡量其犯罪情節，尚非兇惡，如處以法定最低度刑猶嫌過重，非無可憫恕，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，綦詳。
原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，泛指其有證據調查未盡、證據上理由矛盾、適用法則不當之違背法令，就原審已詳加調查及理由說明事項，重為單純之事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
至上訴意旨另指被害人彭女警訊筆錄與一、二審法院調查筆錄均相矛盾，上訴人再三請求傳訊彭女與上訴人對質，原審未予傳訊與上訴人對質，不無違背法令一節。
查命被害人或證人與被告對質與否，事實審法院，本有裁酌之權，不容任意指摘違法，況原審已傳訊被害人彭女詳加調查，並於理由內予以說明，雖未命其與上訴人對質，亦不得據為提起第三審上訴之適法理由。
衡以上述說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本件竊盜部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日
Ｂ
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