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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二七五號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第二二四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分無罪之判決，改判論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。
原判決於理由內說明甲○○曾犯妨害風化罪，經法院判處有期徒刑五年六月，於民國八十五年三月十六日假釋縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑等情。
但未於事實欄內詳細記載上開累犯加重刑罰之事由，自有違誤。
㈡按犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十三條之三定有明文。
卷查甲○○於警訊時稱「警方查獲之乙○○是我先打呼叫器與他聯絡好時地，讓警方查獲」（見八十五年度少連偵字第一九六號卷第十三頁），且證人即承辦警員連○青亦證述：「是甲○○供出他上手是乙○○而查獲（乙○○）」（見一審卷第一一五頁背面）各等語。
凡此，對於甲○○是否得依法減輕其刑，至為重要。
原審恝置不論，顯有調查未盡及理由不備之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決援用第一審判決書記載之事實、證據及理由，依憑共同被告甲○○、證人連○青分別於警訊及第一審法院之證述，暨上訴人乙○○係被當場逮捕之現行犯。
且說明乙○○否認犯罪及共同被告甲○○嗣後翻異前詞，分屬卸責及迴護乙○○之詞，不足採信，綦詳。
因而維持第一審論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，駁回乙○○在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
乙○○上訴意旨略謂：㈠原判決未記載販賣安非他命之數量，其判決自有違誤。
㈡警方搜索住處並未搜得販賣安非他命所用之電子秤、分裝袋等物品，遽論處販賣安非他命罪刑，亦有未合。
㈢甲○○係請伊幫忙購買安非他命，並非向伊購買安非他命，苟被查獲當時係甲○○聯絡要向伊購買安非他命，何以警方不將聯絡之電話內容加以錄音存證等語。
然查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，係以營利為目的將化學合成麻醉藥品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
關於販賣之數量，並非犯罪構成之要素，判決書內未記載販賣之數量，對於判決主旨無所影響，不能指為違法。
原判決已敍明乙○○以安非他命每小包新台幣（下同）三千元、五千元、六千元不等之價格販賣予甲○○三次，其未記載販賣安非他命之數量，顯然於判決無影響，不得據為第三審上訴之合法理由。
㈡電子秤、分裝袋並非販賣安非他命必備之用具，上訴意旨為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，為原判決明確論斷之事項，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決違法，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
依上所述，乙○○上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十六 日
Ｍ
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