設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二八五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十七日第二審
判決（八十五年度上訴字第四七三七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第三三八三、三四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因知曾清霖（已判刑確定）有土地欲與建商合建乃啟歹念，於民國八十五年二月二十六日與廖宏輝（已判刑確定）共謀，先由廖宏輝盜刻曾清霖同居人盧玉枝之印章，甲○○則偽造就登記盧玉枝名下，位在新竹市○○段二一一一、二一○六地號二筆土地之買賣合約書，廖宏輝明知合約書為假，仍以合約見證人身分具名其上，並由甲○○偽造盧玉枝之署押及印文在合約書上，足生損害於盧玉枝。
甲○○再透過土地仲介人曾國斌聯絡上朱文彬，再由朱文彬聯繫一銀建設股份有限公司總經理林蔚哲。
甲○○、廖宏輝復意圖為自己不法之所有，且基於詐欺之犯意聯絡，於八十五年三月五日中午，由甲○○、廖宏輝親至林蔚哲公司，對林蔚哲施用詐術，佯稱已向曾清霖購得一筆土地欲與該公司合建，並行使提出上開偽造之合約書以取信，足生損害於盧玉枝及林蔚哲，林蔚哲不疑有他而陷於錯誤，遂與甲○○簽立合建契約書，並當場開立新竹中小企業銀行，票號0000000號，面額新臺幣（下同）一百萬元之支票一紙為訂金，交付甲○○收執。
嗣林蔚哲為恐有詐，乃止付該紙支票，並要求朱文彬會同甲○○、廖宏輝等人前往曾清霖住處查證合約書之真偽。
甲○○為恐無法得逞，乃與廖宏輝二人，於三月八日傍晚時分，先行前往曾清霖住處向曾清霖陳明已先行偽造與盧玉枝買賣土地合約書之事，並希望曾清霖配合於隔日朱文彬到時，向之佯稱欲對甲○○沒入保證金云云，以取信於朱文彬。
曾清霖明知甲○○與盧玉枝間並未訂立前開土地買賣契約，竟意圖為自己及甲○○、廖宏輝不法之所有，乃應允甲○○，並與甲○○等人共同基於詐欺之犯意聯絡，於八十五年三月九日中午十二時許，朱文彬會同甲○○等人至其住處查證時，一再對甲○○言稱：欲沒收保證金一百五十萬元之語。
致朱文彬相信雙方之合約為真，並以此相告林蔚哲，使林蔚哲陷於錯誤而於當日下午，在一銀建設股份有限公司內，將一百萬元現金交付予甲○○，甲○○隨即由該一百萬元內交付廖宏輝、曾清霖各十萬元以為報酬，另交付十萬元予曾國彬為仲介費，其餘款項則留為自用等情。
因而維持第一審關於論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
又偽造之印章，依刑法第二百十九條規定，係在必應沒收之列，縱未經搜獲扣案，如不能證明已不存在，依法仍不得不為沒收之宣告。
本件第一審判決以上訴人偽造之「盧玉枝」印章一枚，因未扣案，為免將來執行之困難為由，而不予宣告沒收，自有判決不適用法則之違法。
乃原判決竟未予糾正，而予以維持，已有未合。
且未經調查說明該偽造之印章一枚，究在何處﹖現是否仍存在，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、第一審判決對於上訴人所偽造之土地買賣合約書上偽造之「盧玉枝」印文及署押均宣告沒收，但理由內僅說明該偽造之印文及署押應依法宣告法沒收，論結欄未引用宣告沒收所依據之法條。
原判決未予糾正，且以相同之說明維持第一審之判決，復有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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