最高法院刑事-TPSM,86,台上,7286,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二八六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十九日第二
審判決（八十六年度上訴字第二九七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六六四六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反藥事法案件，於民國八十三年十月十一日經法院判處有期徒刑十月後，併同前因違反藥事法案件所處之有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年二月確定，於八十四年五月二十九日執行完畢出監，仍不知悔改。

張○光（經原審判刑確定）於八十五年八月二十五日晚上八時許，在台北縣中和市○○街○○○號四樓甲○○住處，見年僅十四歲之少女謝君（年籍詳卷 )年少可欺，竟心生不軌，教唆甲○○、張○婷( 經判刑確定）共同以強暴、脅迫拍攝謝女裸照後交付，藉以欲控制謝女。

嗣於同日晚上十時許，甲○○與張○婷因先前積欠向張○光購買安非他命之金錢尚未清償完畢，遂依張○光之教唆，並基於犯意之聯絡，在上址房間內以強暴脅迫之手段，將謝女之衣物脫去，並持相機拍攝謝女裸照四張，使謝女行無義務之事；

後甲○○竟臨時單獨起意，以雙手及身軀將謝女強押在床上，致使謝女不能抗拒而姦淫謝女得逞。

隨後甲○○與張○婷二人，復共同基於犯意之聯絡，將房間門反鎖，不讓謝女離開，以此方法剝奪謝女之行動自由；

嗣後甲○○、張○婷二人復基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，在上址房間內恐嚇謝女稱：若不交付所戴之戒子及手鍊，甲○○將對謝女不利，致謝女心生畏懼，而交付其所有之金戒子兩只及金手鍊一條與甲○○、張○婷。

迄八十五年八月二十六日十二時許，甲○○、張○婷二人始讓謝女離去，案經謝女訴警移送檢察官偵查起訴等情。

因而維持第一審關於論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯；

及對於婦女以強暴致使不能抗拒而姦淫，累犯，等罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。

原判決認定上訴人與張○婷在上述時地，共同以強暴、脅迫之手段，將謝女之衣物脫去，持相機拍攝其裸照，惟對於所謂強暴、脅迫手段之具體行為，則未加以詳細之認定，而為明確之記載，自不足為適用法令之依據。

㈡、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

原審及第一審均以上訴人在偵查中，檢察官訊以：「是否有意要強姦謝女，但因他太小而打消這個念頭﹖」上訴人答以：「憑良心講是」之供詞，採為上訴人強姦謝女得逞斷罪證據之一。

惟上訴人在原審中辯稱：上開供詞筆錄記載與事實不符，當時公訴人係詢問伊是否有想要和謝女作愛，因她太小而打消這個念頭，伊答以：「憑良心講是」，謝女為「檳榔西施」，穿著暴露，引人遐思，故伊有與之作愛之念，就如同有想與影星作愛之念頭一般等語；

並請求調閱當時庭訊之錄音帶，以證明該記錄有誤。

乃原審既未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，尚有違誤。

㈢、按刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。

牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切之關係，即為牽連犯。

因而認定牽連犯與否，應在有無不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所生之當然結果之行為。

原判決以上訴人所犯刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪、第三百零四條第一項之強制罪及第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪間有方法結果之牽連關係，而從一重以恐嚇取財罪處斷，惟對於如何認定上訴人所犯之該三罪間究有如何方法結果牽連關係之理由，則未詳加說明，即有可議。

又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

上訴人在原審中辯稱伊自被帶到警局後，其住處迄無人住，更無人移動屋內物品。

伊之房間在四樓，窗外即大馬路，房內有電話，房門為喇叭鎖，僅可從裡面反鎖，謝女在伊住處兩天一夜，在房內獨處時間甚長，係基於有安非他命可吸食才滯留伊住處，乃出於自願，並無恐嚇、強迫情事，否則謝女自可反鎖房門，打電話或開窗呼救等語，並請求原審調查（見原審卷第五十頁）。

原審對於上訴人此項有利之辯解既未予調查採納，且未於判決內說明其理由，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有關上訴人部分，均有撤銷發回更審之原因。

又本件有關恐嚇取財部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得上訴於第三審之案件，惟其牽連所犯較輕之以非法方法剝奪人行動自由罪，原得上訴於第三審，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於較重之恐嚇取財罪，亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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