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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二八九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月七日第
二審判決（八十六年度上重訴字第一三六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人、強盜、強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人、強姦未遂、強盜等罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠強劫強姦之結合犯並不以自始具有犯該結合各罪之犯意為必要，如於實施強劫之際或之後，又犯強姦，在時間上有銜接性，地點上有關連性，亦構成該罪。
依被害人蔡○○所供，上訴人係於強壓蔡女後，強取其大衣內之皮包，再強脫其內外褲強姦未遂云云（第一審民國八十六年五月二十三日、七月九日筆錄），如果屬實則原判決認係先姦後劫，而依強姦未遂及強劫取財罪兩罪併罰，不唯與卷證資料不符，且有適用法則不當之違法。
㈡審理事實之法院對於案內一切證據，均應詳查審認，期能發現真實。
上訴人迭次辯稱為蔡○○買車購屋，供給生活費，雙方形同夫妻等語，有證人黃○琪、呂○清可作證，此與其究確強劫蔡女之現款新台幣三千元，抑僅檢拾蔡女掉地之皮包，拿回贈與之款，並無不法所有意圖有關。
又以蔡○○述及因被強姦，下半身赤裸而逃，有證人邱○德、洪○洲目睹，請求傳訊該兩人，以證明蔡女所述非實，亦涉上訴人有無強姦蔡○○。
再上訴人辯謂被害人黃○親持水果刀傷其頸部，伊始以菜刀相抗，最後以身上美工刀刺殺黃女云云，此與扣案水果刀上為上訴人血跡，並無不合，原判決事實認上訴人殺人後，自以水果刀及菜刀淺割頸部數刀，惟卷附診斷書（偵查卷第十六頁）卻載其脖子淺部撕裂傷，是否脗合，與其所辯被害人先動手傷其頸部是否實在，亦有關連，上諸疑點，均待釐清，原審率為判決，自有證據調查未盡之違誤。
㈢原判決事實認定上訴人犯案後躲藏客廳外陽台，而蔡女後亦自臥室窗戶爬至陽台衝向客廳開門等情。
理由之㈣卻謂陽台面積有限，上訴人如躲在陽台不難發現，所辯躲在陽台不足採信云云（原判決第九頁第七行以下），事實與理由矛盾。
㈣科刑時應就刑法第五十七條各款所列事項，一一審酌，並於判決理由內敍明。原判決就上訴人殺害黃○親時，所受黃女打電話予道上兄弟，致其畏怖，並生口角，及事後已與黃女家屬成立民事和解，賠償損害（見蔡○○所供，及卷附和解書、陳情書）各情，即犯罪時所受刺激，犯罪後態度等情狀，未詳敍審酌之理由，亦有未合。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：上訴人並無殺蔡○○之意，因雙方拉扯之間而傷及蔡女，倘欲致其死地，持刀猛刺即可，何須以刀柄敲打云云。
惟查原判決認定上訴人於殺害黃○親後，適蔡○○返家，乃另行基於殺人犯意，持美工刀刺殺蔡女頸部，並揚言「要給你死」，蔡女掙脫躲往浴室，上訴人追至抓其頭猛撞洗臉台，及以刀柄毆擊其頭部，致其頸部撕裂傷、前額血腫等情。
因而維持第一審此部分論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，依憑被害人蔡○○迭次之指訴，上訴人在警訊亦坦承持刀殺傷蔡女，並有診斷書、病歷資料為證，兇器美工刀刀身及刀柄可憑，已詳敍認定犯罪事實之依據，及憑以認定之理由，並對上訴人否認有殺人犯意，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
上訴意旨並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違法，徒憑己見，重複前詞，對原審採證、認事之職權行使，空泛指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日
Ａ
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