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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林遊星律師
右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月廿八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠原判決據為判決基礎之「八十一年十月十七日共有不動產分配持分協議書」及「五十七年五月八日五人合約書」，均係被害人偽造之證物。
該協議書遲至第一審始提出，代書李金龍所供與被害人不符，且在上訴人出售土地後始簽定，不符常理，故上訴人迭次請求鑑定簽名筆跡，原審恝置未理，證據調查未盡。
至該合約書並無上訴人簽名，就出資額亦未記載，各合夥人均未簽名蓋章，顯係被害人一人杜撰，證人張林蓬萊、簡宜治前後有利被害人之供詞，係串證廻護，均不足採。
㈡系爭土地原所有人為周定、周土、周火，被害人勾結杜山杉簽訂不實買賣契約書，實情如何，原審亦未詳查審認，自有未合。
㈢該土地所有權狀雖多年在被害人保管中，與土地所有權歸屬無必然關係。
㈣系爭土地與另一一九五地號土地公告地價相差三倍，依比例計算，系爭土地買價每坪絕不超過新台幣（下同）一百元，價金至多廿四萬七千餘元，上訴人交付被害人四十五萬元，系爭土地自均屬上訴人所有，被害人見現土地出售七千餘萬元，心生覬覦甚明，原判決認定有誤云云。
惟查原判決認定上訴人甲○○與被害人簡錦錐及簡宜治、蔡春娥、張林蓬萊等人合資購買三筆土地，其中六九七、六九九地號二筆土地，約定為上訴人、被害人共有而信託登記上訴人名下，詎其竟自出賣，所得均據為己有等情。
因而撤銷第一審無罪之判決，改處上訴人背信罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯該二筆土地為其出錢所購，屬其單獨所有等詞，如何不足採信，詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
按以所謂「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必該項證據如予調查，即能推翻原判決之結果，始足相當，否則其判決之訴訟程序縱有瑕疵，既與各該法定違法事由不相適合，復不足認對判決結果有影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得資為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人在第一次偵查中已自承系爭六九七、六九九號土地為其與被害人等人共同出資所購等情不諱；
核與被害人迭次之指訴及證人簡宜治、蔡春娥、張林蓬萊等合資人口頭或書面所述相符，並有原買賣契約書、合約書、協議書等為證，資以認定上訴人犯行、事證已明，縱所指「八十一年十月十七日共有不動產分配持分協議書」非真正，仍不足以動搖確定判決所為認定，則調查與否對判決結果不生影響，如上所述，自非適法之第三審上訴理由。
而各出資人張林蓬萊、簡宜治、蔡春娥所述前後雖非一致，其取捨本屬事實審法院職權，原判決採信其等有利於被害人之供述，佐之代書潘耀明所供及該合約書上有雙方蓋章，土地所有權狀一直在被害人手中，並曾提供該土地設定抵押權等情以觀，所為認定亦與證據法則無違，難指違法。
至該土地原所有權人確為周土等人，惟係杜山杉、杜吉雄向之買受後再轉賣與被害人，由周土等人直接移轉登記於上訴人名義，為杜山杉、高全啟（介紹人）、潘耀明（代書）所供明，並有被害人與杜吉雄所立買賣契約書可證（該合約書在潘雙成代書處簽定，其電話號碼四七七四三，確為五十七年間台北市市內電話碼數，顯非杜撰），原判決理由二之㈦闡述甚詳，核無不合。
而該二筆土地與鄰近之一一九五號土地，公告地價雖有不同，惟當時均以每坪三百元成交，經地主杜山杉、介紹人高全啟證述、合資人蔡春娥、簡宜治一致證明無訛，難容上訴人片言否定其證明力。
上訴意旨，重複在原審之辯詞，對原判決已說明事項，仍為採證上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十六 日
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