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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
右五人共同
選任辯護人 黃丁風律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 黃丁風律師
郭惠吉律師
廖婉君律師
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月十七日第二審判決 (八十三年度上訴字第二八二五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十二年度偵字第一六六、三八八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係「鉅豐漁業有限公司」所屬高雄港籍「鉅豐拾號」漁船之承租人，負責該船之實際經營與管理，上訴人己○○則受僱於甲○○處理該船之一般船務事宜，上訴人乙○○係「鉅豐拾號」漁船之船長，上訴人戊○○、丁○○、丙○○則為該船之船員，六人基於共同走私之犯意聯絡，先由甲○○事先聯絡策劃妥當後，囑由己○○執行實際之走私細節，己○○隨即指示乙○○、戊○○、丁○○、丙○○四人於民國八十二年三月六日中午十二時八分許，駕駛上開「鉅豐拾號」漁船自基隆瑪鍊漁港報關出海後，未經主管機關之許可，擅自駕駛該船直航大陸地區，而於同月二十二日上午八時許抵達廣東省澳頭縣漁港，向一綽號「阿古」之不詳年籍大陸成年男子，接洽載運已事先連繫購得完稅價格達新臺幣（下同）三百零四萬零三百八十七元，逾公告數額十萬元之管制物品大陸鯖魚四萬五千七百二十公斤、小魚乾一萬一千七百公斤，以運回臺灣銷售圖利，嗣於同月二十四日晚上六時三十分許，四人共同私運上開魚貨至澎湖縣花嶼西北方十二海里處時，為警巡邏發現緝獲，致未及實施銷售之行為，並扣得如原判決附表所示之物等情。
因而維持第一審論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠懲治走私條例第二條之私運管制物品進口逾公告數額罪，以所私運逾公告數額之管制物品已否進入我國領域為區分既遂、未遂之標準。
又我國領海之範圍業經總統於六十八年十月八日以（六八）臺統（一）義字第五○四六號令頒布：中華民國之領海為自基線起至其外側十二海里之海域。
故以漁船私運管制物品進口逾公告數額罪之既遂或未遂，以已否進入我國十二海里之海域為區分標準。
本件原判決記載：「（上訴人等）共同私運上開魚貨至澎湖縣花嶼西北方十二海里處時，為警巡邏發現緝獲」，然所謂「至十二海里處時」被緝獲，究竟私運之管制物品是否已進入十二海里之領域？或僅私運至十二海里邊緣時即被緝獲？原審未予徹查明白，作明確認定，致究應論以走私罪之既遂或未遂？無從判斷。
㈡凡違反海關緝私條例規定，得由海關沒收（入）之貨物，如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收（入）處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名，應由司法機關審判，但刑事判決內，即不得更為沒收之諭知，業經司法院院字第二八三二號解釋在案。
本件查獲之鯖魚四萬五千七百二十公斤，小魚乾一萬一千七百公斤，業經財政部高雄關稅局以（八二）移字第○四一二（二－一）號處分書，適用海關緝私條例第三十六條第三項規定，予以沒入，並經財政部關稅總局駁回訴願人之訴願，有財政部關稅總局 (八二) 台關訴戊字第五五五號訴願決定書影本附於本院卷可稽。
該貨物既已沒入，則第一審判決就該鯖魚四萬五千七百二十公斤，小魚乾一萬一千七百公斤重行宣告沒收，原判決不為糾正，竟予維持，亦有未合。
㈢臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段規定之中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定航行至大陸地區者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。
係以中華民國之船舶、航空器或其他運輸工具之所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人為犯罪主體，屬於身分犯之一種。
原判決認定上訴人戊○○、丁○○、丙○○為「鉅豐拾號」漁船之船員，並非漁船之所有人、營運人或船長、機長、駕駛人等，則上訴人戊○○、丁○○、丙○○等人，依據何理由得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段規定論處，原判決未予說明，亦有理由不備之違法。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
又上訴人甲○○經 (前) 台灣台北地方法院士林分院檢察署移送併辦部份 (八十三年度偵字第一一一五號) ，依卷內資料亦有自大陸地區私運魚貨進入台灣地區 (見甲○○八十三年一月二十日台北市調查處調查筆錄、同日檢察官訊問筆錄；
余正南八十三年一月二十日台北市調查處調查筆錄；
及該署八十三年度偵字第一一一五號起訴書犯罪事實欄三之記載) ，甲○○於該案尚非單純違反懲治走私條例第八條第一項之常業私運應稅物品進口罪，因公訴人認此部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，一併予以發回，合行指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
Ｌ
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