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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三○三號
上 訴 人 簡何姵君
被 告 甲 ○ ○
右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第七五五號，自訴案號：台灣新竹地方法院八十三年度自字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以自訴意旨略以：被告甲○○係在新竹地區從事土地代書為業，又係新竹縣議會議員，民國七十八年八月間因甲○○向劉仲湖購買新竹縣竹東鎮○○○段二之六號農地一筆尚需資金，適簡何姵君因其兄向其借錢而周轉不靈，極思投資賺錢，甲○○與簡何姵君即於七十八年八月十日在甲○○之代書事務所訂立合夥契約書，約定由簡何姵君出資新台幣（下同）五百九十四萬九千元，共同承買上揭土地，因二人皆非自耕農，約定將買受之土地登記與具有自耕農身分之萬榮霖，實際則由甲○○管理，辦理繳納稅金，嗣後甲○○如有出售該土地，可由甲○○全權處理，所得價款應分配與簡何姵君三分之一，並由劉寶珠擔任見證人，詎甲○○於買受上開土地並辦理過戶予萬榮霖後，因競選縣議會之議長需要花費，致周轉不靈，竟意圖為自己不法之所有，於七十八年九月間與羅善光接洽，將上開實際由其持有之公同共有土地，以每坪八千餘元之價格，私自轉賣與羅善光，於同年十月二十日辦理過戶完竣，甲○○立即將所得價金一部分償還貸款，其餘部分供做競選議長之花費，據為己用，嗣簡何姵君於八十二年八月十九日因所出資之上開金錢，原係向銀行借貸而來，負擔太重，經向地政事務所查詢結果發現上情，以之質問甲○○，甲○○不得已於八十二年九月十八日書立承諾書，表示願分期償還簡何姵君七百五十萬元，惟均未兌現，致生損害於簡何姵君之財產，因認被告甲○○涉有詐欺、侵占、背信等罪嫌云云。
惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之判決，改為無罪之諭知，固非無見。
惟查本件係原審於八十四年一月二十五日以八十三年度上訴字第三二四七號，依刑法第三百三十五條第一項論處被告侵占之罪刑確定，最高法院檢察署檢察總長認為違背法令，提起非常上訴，本院以確定判決認定被告與上訴人合夥購買農地，因二人均無自耕農身分，乃登記為有自耕農身分萬榮霖所有，實際由被告管理，約定嗣後由被告「全權處理出售」事宜，理由欄却為被告「私自出售」不利被告之論斷，認理由矛盾，致適用法律違誤，復因該確定判決不利於被告，為維持被告之審級利益，判決撤銷發回依判決前之程序更為審判。
更審後，原審改依背信罪論處，惟其事實及理由之記述，依然如故，仍有理由矛盾之違法，及因證人即買受人羅善光就系爭土地之買賣，證述係分二次購買，原審却認定被告係一次全部出售，又依買賣契約記載之面積及總價計算，每坪為一萬一千一百四十七元，原審却認定被告以每坪八千元出售等情，均與卷證不符等情，因而撤銷發回更審。
且依雙方簽訂之合夥契約書上記載，有劉寶珠為見證人，該「全權處理」之記載，是否可解為被告出賣土地時，毋庸告知上訴人﹖抑係土地出賣時之手續等由被告全權辦理﹖自應傳喚該見證人訊問明白，原審雖曾多次傳喚劉寶珠到庭，但僅就被告有無還錢等情形為調查而已，對本院發回意旨之重要事項，却不為調查。
原判決理由三之㈤，雖有被告出售總價為二千二百十萬八千二百元，分配被告三分之一利益為七百三十六萬九千四百元，但對本院發回更審指示出賣次數及金額不符等情形及其原因何在﹖原審却未為任何之調查說明。
按證據雖經調查，如待證事實，仍欠明瞭，與未調查無異，原審既未依本院發回意旨逐一調查明白，殊難謂無審理未盡之違法。
次查原判決理由三之㈡，援引民法第七百條、第七百零二條，為雙方有隱名合夥之關係，上訴人為隱名合夥人，被告為出名營業人……，進而為被告之有利論斷。
惟按民法上所稱之隱名合夥，係指二人以上互約出資經營共同事業而言。
所謂「經營共同事業」，係指共同經營繼續性之事業，方有出名營業人之可言。
本件上訴人及被告二人，係偶而臨時性之互約出資，係一次集資買賣土地而已，顯非繼續性之經營共同事業，應為「臨時合夥」，況所購買之土地，係由第三人萬榮霖出名買受，並非由被告出名為之，原判決認被告為出名營業人，亦與卷證不符。
原判決之上開論斷，有證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。
再查如果上訴人、被告合夥購買系爭土地，約定出賣時，由被告「全權處理」屬實，不論該「全權處理」之真意為何﹖關於上訴人出資部分，係委由被告「全權處理」，得否謂非被告為上訴人處理事務﹖若然，則被告有無違背其任務及損害本人之利益與圖利自己之情形﹖此為被告成立背信罪與否之關鍵所在。
卷查，被告出賣系爭土地，買受人付清價金之日期，為七十八年十一月三十日（見上更㈠卷第六十三頁背面），為出賣人辦妥土地所有權移轉登記日期，為同年十月二日（見一審卷第十一頁）該土地出售事務之終了，為收受價金及所有權移轉登記完成之時，亦即處理事務終了之時。
衡情被告應於處理事務完畢時，將出賣土地價金三分之一，全額交付上訴人，方不違背其任務。
即令依原判決理由三之㈢敍述被告於八十一年底給付上訴人一百萬元，但時間已延後三年餘，所交付金額不及上訴人應得之七分之一，被告固於八十二年九月十八日，簽立承諾書，承諾於同年九月三十日、十月三十日、十二月三日分期償還，並加付利息二十二萬五千元，但所簽發之本票，屆期並未兌現，經上訴人委請陳明發律師催告而無效果。
似此情形，被告之行為，能否謂非違背其任務而未圖利自己﹖雖然證人劉寶珠證述：被告出售土地後，在園邱西餐廳向上訴人之夫借用該款，經對方同意云云。
證人萬榮霖證述：被告有支付利息云云，但為上訴人所否認，所謂「支付利息」，是否指該二十二萬五千元本票而言﹖上訴人之夫究有否同意﹖若有，所同意之金額及期間又如何﹖為期發見真實，原審自應傳喚上訴人之夫調查﹖又被告既係以代書為業之人，若自訴人之夫同意借用，為何無同意借用之書據﹖原審竟不依職權加以傳喚調查，殊難謂已盡職權調查之能事，自有審理未盡之違法。
而原判決理由却為被告出售土地後，上訴人同意應受配之款項借與被告之論斷，與卷內證據資料不合，亦顯有理由矛盾之違法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
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