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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三一七號
上訴人 日日昌興業有限公司
代表人 黃清志
被 告 甲○○ 女
右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一七○八號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以上訴人即自訴人日日昌興業有限公司自訴被告甲○○連續背信罪嫌，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，固非無見。
惟按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成。
本件關於上訴人原自訴被告於任職上訴人公司期間，自行設立公司，得悉上訴人之國外客戶亞美達企業公司欲向上訴人訂購泡棉手把套，竟違背任務，由其自己之公司銷售予該國外客戶等情部分，原審係以「本案被告於任職自訴人公司期間，自行成立興合鑫公司，經營與自訴人同一業務，固為被告所不否認，然被告成立興合鑫公司之目的，在意圖自己商業上合法之利益，此不能以不法利益視之，更不能推定被告成立公司，有損害自訴人既得利益，故自訴人所謂興合鑫公司與自訴人客戶從事商業往來，有背信云云，自無可取」，而為有利於被告之判決。
惟就上訴人所指亞美達企業公司原係欲向上訴人訂購泡棉手把套一節是否屬實﹖如確有其事，則被告於受僱上訴人期間，未忠誠為上訴人處理業務，使上訴人喪失原有之交易機會，縱其為自己公司所謀之營業利益並非不法，然其主觀上除為自己之公司謀利外，是否亦有損害上訴人利益之意圖﹖其為自己之公司所謀取之利益是否即係上訴人所損失之利益﹖凡此與被告應否成立背信罪責有重要關係之事項，原審均未調查斟酌，審認說明，即遽為判決，難謂無判決理由不備之違背法令。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
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