最高法院刑事-TPSM,86,台上,732,19970220

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三二號
上 訴 人 甲○○ 男
現居臺
選任辯護人 儲家昌律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十一日第二審判決 (八十四年度上訴字第七四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第二一二○號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知於山坡地開發興建道路，堆積土石及開挖整地，應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟意圖為自己不法之利益，未先擬具水土保持計畫，即於民國八十二年間起，將伊與儲家昌 (業經原審判決無罪確定) 等人所有或與他人共有之座落台北縣汐止鎮○○○段石門小段第九八－一、一一四、一一七、一二○、一二一等地號山坡地，及竊佔自屬於張雍侖所有座落同上小段第一一二地號山坡地上樹木毀損殆盡後，擅自在該山坡地上開挖整地，興建道路並堆積土石 (竊佔範圍如原判決附圖) ，如遇豪雨沖刷，即有坍方、土石滑落而影響山坡地下方住家安全之虞，致生公共危險。

案經不起訴處分後張雍崙再提出告訴，檢察官發現新事實、新證據，由台灣士林地方法院檢察署檢察官再行起訴等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人違反於山坡地開發，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。

惟查：㈠山坡地保育利用條例所稱「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省 (市) 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列：「一、標高在一百公尺以上者。

二、標高未滿一百公尺而其平均坡度在百分之五以上者。」

情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言；

此觀該條例第三條規定甚明。

本件原判決認定上訴人所「開挖整地，興建道路並堆積土石」之土地已否業經臺灣省政府報請行政院核定公告為「山坡地」？此攸關上訴人是否成立犯罪，原審未予調查，理由亦未說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

㈡山坡地保育利用條例第三十五條第三項之違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險罪，除須於山坡地開發建築、興建道路、堆積土石及開挖整地等行為者，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持外，尚須「致生公共危險」始足當之。

所謂「致生公共危險」，係指在客觀上有具體之情況，足認有造成具體危險為必要，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。

原判決雖認定上訴人擅自經營使用山坡地，開挖整地，興建道路並堆積土石，如遇豪雨沖刷，即有坍方、土石滑落而影響山坡地下方住家安全之虞云云，然對於上訴人之行為如何造成具體之公共危險，並未認定。

僅泛稱若遇豪雨沖刷，土石有可能坍落之虞，尚難謂已致生公共危險。

又原判決事實認定：如遇豪雨沖刷，即有坍方、土石滑落而「影響山坡地下方住家安全之虞」。

然理由欄卻記載：若遇豪雨，極易導致土砂流失「填塞下游河道，阻礙水流有致生公共危險之虞」 (見理由二之) 。

究竟係因土石可能坍落而影響山坡地下方住家安全？或因土石可能流失，阻礙水流致生公共危險？事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾，當然為違背法令。

另原判決理由已記載：「 (上訴人) 整地開墾行為位置較高，亦未有任何水土保持防護措施，若遇豪雨，極易導致土砂流失填塞下游河道，阻礙水流有致生公共危險之虞」，則上訴人之行為，有無違反水利法第九十二條之一第一項後段之規定，原審並未調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

上訴人始終否認有擅自經營使用山坡地行為，並辯稱伊等所有之土地係遭鄰地開發貨櫃場時，越界開挖。

證人張永河於原審亦證稱：「張庚新僱請我在此整地，當時是以陵線為主，……他叫我順便在旁邊地整一整，我有建議他與 (鄰地) 地主談，一起做，他有無與地主談我不知，他有叫我擴大整地，範圍其他我不知，……」 (見原審㈠卷第七十五頁背面) 。

嗣又遵原審庭諭，以陳報狀稱：「汐止受影響之土地並不僅限於本案之數筆土地，……波及其範圍為寬十米至二十米不等長達數百公尺，形狀呈長條形，且與以前即開闢之運木材卡車便道有部分相吻合，總面積約二公頃左右，均為沿基隆與汐止範圍溢界整地所致」 (見原審㈡卷第二四○頁背面) 。

則案外人張庚新僱請張永河整地開發貨櫃場時，已越界開發寬十米至二十米長達數百公尺，呈長條狀，總面積約二公頃左右之道路。

原審未命證人張永河到場指界，以查明其越界開挖之確實位置在何處？亦未命地政機關測量張庚新僱請張永河越界開挖之土地，是否在本案之土地上？復未查明張永河停工後，上訴人是否另有開挖擅自經營使用山坡地行為？僅以：「張永河於本院審理時仍稱：伊不知其所整之地有無包括於被告及告訴人之地。」

即認為不能為上訴人有利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

㈣原判決認定上訴人將伊等所有之山坡地，及竊佔自屬於張雍侖所有之第一一二地號山坡地上樹木毀損殆盡後，擅自在該山坡地上開挖整地，興建「道路」 (見事實欄之記載) ，理由亦認定「其碎石道路已舖設完成，且相當寬大」並引用偵查卷第八十二至九十二頁照片二十二幀為證(見理由二之㈧) 。

然上訴人已辯稱上開照片「與告訴人之第一一二號山坡地無關，且擴及基隆市境內之大遍土地，……有部分不是系爭土地，是相鄰的地」（見第一審卷第二一五頁及第一七一頁背面) 。

就偵查卷第八十二至九十二頁照片二十二幀觀之，該處係新開發之痕跡，且係有計畫之大規模開發，尚非不小心越界可比擬。

按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物。

而擅自在他人山坡地內設置工作物者，亦成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內，擅自設置工作物罪，所開闢之道路並應依同條第三項之規定沒收。

上開道路之地點究竟座落何處？是否座落他人之山坡地上？攸關上訴人是否另違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定及工作物之沒收問題，原審未予徹查明白，亦未命地政機關測量鑑定，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤有罪之判決，應將認定事實所憑之證據，及其認定之理由，於判決理由內記載。

原判決認定上訴人將告訴人張雍侖所有第一一二地號山坡地上樹木毀損殆盡，因認上訴人亦觸犯刑法第三百五十四條之毀損罪，然未於判決理由內記載其認定事實所憑之證據，及認定之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈥原判決以：八十二年八月十三日十時四十分許汐止鎮公所孫天倫、汐止地政事務所吳基樹、汐止分局林國泉會同告訴人之代理人柯菊前往會勘時，現場仍停留有怪手 (挖土機) 二台，堆土機四台，因而認定上訴人於八十二年八月十三日仍有開發行為 (見理由二之) 。

原判決既認定上訴人以上開機具，在現場開挖，則各該操作機具之工人是否知情？如係知情，上訴人應與各該工人按共同正犯論處；

各該工人如不知情，上訴人應論以間接正犯，乃原判決均未論及，亦有判決不適用法則之違法。

㈦刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須有二個以上之行為，具有方法與結果之關係者，始足相當，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連犯之可言。

原判決認定上訴人在自己所有及他人所有之山坡地上擅自開挖興建道路，係違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定、及觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，並未認定有二個行為，乃原判決竟認上訴人所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，按牽連犯處斷，適用法則已有不當，復未引用刑法第五十五條，亦有不適用法則之違法。

況山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，原判決未適用特別規定，亦有未合。

以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
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