設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三二二號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月十一日第二
審判決（八十六年度上訴字第一二六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五一九四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為構成要件。
所稱「致使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等方法，事實上，已使被害人喪失意思自由，致無法抗拒或不能抗拒，此與被害人處於當時環境下，因個人主觀上有所顧慮，而不敢抗拒之情形，不盡相同。
原判決認定上訴人於民國八十六年四月四日十五時三十分許，在台南市○○路○段○○○號東帝士百貨公司五樓，見陳○銘、李○南、林○杰三童年少可欺，竟與少年張○逢基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，與張○逢趨前將陳○銘等三人叫至樓梯口，由上訴人叫其等將身上金錢交出，陳○銘等三人不肯，上訴人即出手打陳○銘一耳光，以強暴之方法使其三人不能抗拒，林○杰因而交付身上僅有之新台幣（下同）二百元予上訴人，陳○銘與李○南則因身上沒有現金，致未交付等情。
而依原判決所載，本案發生時，上訴人尚未滿十九歲，張○逢尚未滿十六歲，三位被害人均滿十三歲，犯罪時地係婦幼節下午在百貨公司樓梯口，上訴人一方為二人徒手，被害人一方為三人，案發當天警訊時，林○杰供稱：「其中一名男子隨即出手毆打陳○銘，我心生畏懼不敢抵抗，我怕被他們二人打，所以我交出新台幣二百元」，陳○銘稱：「其中一名口氣很兇，問我們有沒有錢，我們三人都沒理他，甲○○就毆打我，我們三人心生畏懼不敢反抗」，李○南陳稱：「其中一名男子隨即出手毆打陳○銘，使我們三人心生畏懼不敢抵抗」等語 (見警卷第六頁至第九頁) 。
依被害人上開供述及當時客觀情況，彼等三人是否因上訴人打陳○銘一耳光，而喪失意思自由，達無法抗拒或不能抗拒之程度，攸關上訴人成立之罪名，自有詳加審究之必要。
原審遽論以盜匪罪，於法尚有未洽。
㈡原判決認定上訴人與張○逢共犯盜匪罪，惟上訴人迭稱張○逢業經少年法庭判處恐嚇取財罪刑，且依卷證所示，少年張○逢於警訊中供稱：「是甲○○提議要我叫林○杰等三人佯稱有人找他們，等他們三人到廁所旁，由甲○○要脅他們拿錢，他們好像不拿，而甲○○打其中一位耳光之後，由其中一位拿二百元出來」、「得款後兩人平分，一人一百元，因為我會怕，所以我將那一百元也給了甲○○，之後我就走了」(見警卷第三、四頁)，上訴人亦稱：「起先他 (指張○逢) 說他不敢，我告訴他沒有關係，他就過去叫他們去樓梯口那邊再說」等語 (見警卷第一頁）。
則張○逢對於上訴人採行毆打陳○銘耳光之強暴手段，事先是否有所認識，非無疑義。
本案偵審中，均不曾傳喚張○逢到場查證，原審亦未調取張○逢案卷參酌，即逕行認定張○逢與上訴人共犯盜匪罪，復未於判決理由內敘明所憑之依據，亦嫌理由不備。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
Ｔ
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