設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三三二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月九日第二審更審判決
（八十六年度上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年六月二十日凌晨，與年約二十餘歲姓名不詳綽號為「阿賓」之成年男子，在台北縣三重市○○路紅地毯ＫＴＶ飲酒。
因丁振城（已判決無期徒刑確定）於當日凌晨三時三十分許，在桃園縣桃園市○○路二四五號對面空地搭建之陳奕忠靈堂內，酒後與綽號「儘磅」之不詳姓名男子發生爭執，並遭數人毆打。
丁振城於同日凌晨六時許離開後，竟心存報復而萌殺意。
於當日上午七時許，至上揭紅地毯ＫＴＶ邀上訴人、「阿賓」同往報復。
上訴人遂與丁振城、「阿賓」共同基於殺人之犯意聯絡，並共同意圖供犯罪之用，未經許可無故持有具有殺傷力可供軍用之奧地利ＧＬＯＣＫ廠牌一七型口徑九ＭＭ制式半自動手槍二把（含彈匣二個），及子彈數顆前往尋釁報仇。
由上訴人及「阿賓」分持上揭手槍及子彈。
於同日上午八時許，三人共同搭計程車抵達陳奕忠靈堂後，丁振城乃指向靈堂內稱「這些人都是」，指使上訴人及「阿賓」開槍。
上訴人及「阿賓」即持上揭手槍朝尚在靈堂內之黃鈺棠、曹玉官、李春貴、曾金榮等人瘋狂掃射數槍，致黃鈺棠因而受多發性近距離貫穿式槍傷，造成兩側肺臟破裂、右心室破裂而形成大量血液於胸腔內，併有右腎、肝臟及腸繫膜之大量破壞，而出血性休克當場死亡；
曹玉官受有胸椎第五與六節間骨折脫臼併脊髓損傷導致下半身完全麻痺、左側第三肋骨骨折、左側氣胸併出血；
曾金榮受有胸腹穿通傷、肝臟及膽囊裂傷、右側橫隔膜破裂；
李春貴受有腹部穿通傷
、三處小腸及腸繫膜破裂。曹玉官、曾金榮、李春貴經在該靈堂之他人送醫急救，始倖免於死。
三人行兇後立即逃逸，並將上開手槍二把及子彈四顆藏置於台北縣三重市○○路一七三號慶一機車行對面淡水河堤防編號○一九○○石樁下方左邊第四石板下。
經警循線查獲丁振城，並查扣上揭槍彈等情。
因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。
本件上訴人持以犯罪所用之槍枝，係共犯丁振城於另案所查扣。
原審並未調取該扣案證物，以踐行調查程序，並予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之證據，難認適法。
㈡上訴人於偵審中均否認有持槍殺人之行為，並辯稱係由丁振城及「阿賓」二人持槍所為云云。
且於原審更審中供稱：「阿賓」為謝文彬，現在可能在北所等語（見原審更審卷第十五頁）。
另上訴人前於本院八十六年度台上字第二○六七號上訴審理中，所撰之上訴理由狀，亦記載「阿賓」者為謝文彬，住板橋市○○路二五○巷等情。
此與認定本件犯罪之共犯是否為謝文彬，及究竟是否如上訴人所辯為丁振城及「阿賓」開槍，至有關係，客觀上即有調查之必要性。
原判決未予調查審酌，遽行判決，難認已盡職權調查之能事。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十六 日
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