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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三六八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六○三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一○九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，檢察官復對之不服，提起第三審上訴，其意旨略稱：㈠、被告甲○○與被害人周○○（案發時十七歲）之法定代理人即告訴人周○○於民國八十三年九月十七日訂立協議書載稱被告強姦被害人二次一節，既係出於自由意思，又與被害人之指訴脗合，原判決對被告此項審判外之自白不予採納，不無違背刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之證據法則，且有證據上理由矛盾之違法。
㈡、人遭掐頸，未必會造成掐（傷）痕，但足以導致呼吸困難，心理畏懼而生抵抗力，原判決以被害人自承未受傷，論斷難以證明被告有於姦前掐被害人頸部幾至窒息之行為，有違經驗法則，又徒憑主觀之推測，認定被告以雙手壓制被害人之雙手，未使被害人達於不能抗拒之程度，亦有理由不備之違法。
㈢、被告第一次行姦被害人，係採站立之姿勢，足見其強不及待，原判決就此點未予審酌，亦有未合。
惟查：依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白須非出於不正之方法，且與事實相符，始具證據能力，原判決業於理由三－㈠㈡論斷被告與被害人相姦二次為和姦而非強姦，並於理由三－㈢敍明依代撰上開協議書之律師張至剛供證其書寫「強姦」字樣係出於告訴人之要求及被告表示事情（糾紛）能解決就好而為等情，因而論斷該項審判外之自白與真實不符，不足採為認定被告有強姦事實之證據，從形式上觀察，並無違背上開證據法則及證據上理由矛盾之違法，上訴意旨㈠所指原判決違法情形，自不存在。
原判決係於理由三－㈠，依被害人陳述其第一次遭被告姦淫之經過情形，認定二人均為站姿，被害人僅雙手被壓著，身體未受控制，雙腳未張開，被告之生殖器很難、甚至無法進入其陰戶，因而論斷被告行為未致被害人達於不能抗拒之程度，又以被害人所述其遭被告掐頸幾至窒息一節，如屬實在，應會造成頸部掐痕，因被害人頸部並無掐（傷）痕（跡），而不採信該項指述，參以原判決續於理由三－㈡依被害人所述其第二次遭被告強姦之動機、心態及經過等情形，認定被害人所稱其兩度遭被告強姦之指述，殊與情理不合，從客觀上加以審查，上訴意旨㈡所指原判決違法情事，顯不足據以辨認原判決前開論斷已具備違反經驗法則及理由不備之違法形式，亦與各該法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
上訴意旨㈢所指一點，原判決業於理由三－㈠㈡加以論列說明，並無未予審酌情事。
綜上所述，揆諸首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十二 日
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