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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪貴參律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月七日第二審判決（八十四年度上訴字第五六○六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年三月十五日凌晨零時至一時許，與梁大駿（業經原審法院判處罪刑確定）及綽號「黑龍」、「保川」、「陳慶豪」（音譯）之不詳真實姓名男子同至台北縣永和市○○路一○二號天王星ＫＴＶ聚會喝酒。
因不滿坐枱小姐之服務態度，而與該店經理發生爭執，經在場之上訴人提議持槍報復，而由梁大駿首肯並加以討論，謀議既定，上訴人、梁大駿與「黑龍」等人旋於當日四時許結帳離去。
上訴人、梁大駿餘恨未消，共同基於殺人之犯意，由上訴人駕車載梁大駿及上開無犯意聯絡之「黑龍」等人，前往台北縣深坑鄉文山保齡球館，責由梁大駿取出一年前得自謝文斌（已死亡）而非法持有之比利時製白朗寧（ＢＲＯＷＮＩＮＧ）口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）乙支（含彈匣乙個及上開手槍用之子彈三發），上訴人即駕駛不詳車號之自用小客車，搭載梁大駿及「保川」、「黑龍」、「陳慶豪」等人於同日凌晨四時五十五分許返回上址店門外，上訴人乃減速慢行並維持引擎發動，以便梁大駿得以下車進入該店行兇及能迅速脫離現場。
此時上址天王星ＫＴＶ店門前適有該店職員魏至良欲將垃圾攜至福和橋下丟棄，甫出店門，梁大駿即下車持槍趨前朝魏至良之左下胸與左上腹間之要害及右手掌各開一槍，致魏至良受有左下胸及左上腹貫通性槍彈傷合併左胸第八、九、十肋骨折、血氣胸、腹內出血、左肺橫膈及脾臟破裂，右手第二、三、四指貫通性槍彈傷合併發放性指骨及指關節骨折及循環障礙，經該店職員發現及時送醫始免於死。
梁大駿於行兇後，由上訴人開車協助其逃離現場。
嗣於八十四年四月六日十七時許，上訴人向警方投案，經警於同日二十二時四十分，在台北縣深坑鄉深坑子九巷二之一號查獲梁大駿，並扣得梁大駿未經許可無故持有之比利時製ＢＲＯＷＮＩＮＧ白朗寧口徑九厘米制式半自動手槍乙支（含彈匣乙個）、九厘米口徑制式子彈乙發等情。
因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人殺人未遂罪刑。
固非無見。
惟查：㈠按刑事訴訟法第三百六十五條係規定，審判長依第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴意旨；
同法第三百六十六條復明定第二審法院，應就原判決經上訴部分調查之。
而第二審之審判，除本章（第二章第二審程序）有特別規定外，準用第一審審判之規定。
是以於第二審之審判期日，審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實逐一訊問被告，且應踐行調查證據程序，方稱適法。
查閱原審八十四年十一月三十日上午九時三十分審判期日所踐行之程序，依審判筆錄所載，審判長除訊問上訴人對有關證人之證言、各項證物、文書有何意見外，並未依照上開法律相關規定，踐行其程序。
其程序之踐行，似不能謂無違背第二審為事實審兼法律審而為事實之覆審制度設計。
其踐行之審判程序，既悖乎法定程式，所為之判決自亦難認為適法，而無可維持，有撤銷發回之原因。
㈡原判決事實欄認定上訴人與梁大駿等人，在天王星ＫＴＶ聚會喝酒，因不滿坐枱小姐之服務態度，而與該店經理發生爭執，經上訴人提議持槍報復；
嗣上訴人開車載梁大駿前往取槍返至天王星ＫＴＶ店門前時，適有該店職員魏至良外出倒垃圾，梁大駿即下車持槍朝魏至良之身體要害射擊云云。
則原審判決事實欄內所謂上訴人提議持槍報復對象為何人﹖「報復」云者，其程度又何所指﹖倘若欲報復者係與上訴人發生爭執之天王星ＫＴＶ店之經理，則持槍向該店職員魏至良射擊，是否係客體錯誤﹖抑或本乎不確定故意而實施犯行﹖原審就此未予審酌，在判決理由內為必要之論述，難謂無理由不備之違法。
事實既欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。
上訴意旨雖未指摘及此，但俱為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
再，槍砲彈藥刀械管制條例，已於八十六年十一月二十四日修正公布，案經發回，於更審時併希注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十三 日
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