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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃明郎律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第九一二號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第六六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院、非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連犯論處上訴人甲○○連續在公有山坡地內，自設置工作物罪刑。
係綜核上訴人之部分自白，告訴人陳後發、魏媞、陳徐寶琴之指訴，證人黃恭喜、劉金助、蔡德昌、周文棋之證詞暨檢察官勘驗筆錄、現場照片、台北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖、台北縣政府、台北縣汐止鎮公所函文、土地登記簿謄本等證據為論據，認定上訴人以承攬設置墳墓為業，基於概括之犯意，自民國八十年秋季至八十二年夏季間，以每座墳墓新台幣（下同）十餘萬元至二十餘萬元不等之價格，在台北縣汐止鎮○○○段石門小段六十六－三、六十六－十一、六十六－十八、六十六－十九等地號國有山坡地或魏媞、儲三陽、陳聯興、陳後發、陳世良所共有之山坡地上詳如原判決附圖所示之紅色部分位置內，連續自設置劉正川、蔡滄盛、陳梁鄭內、王永泉、蘇錦隆、王陳真珠墳墓共計六座；
其中於八十一年夏季，為造墓方便，在上開陳後發等人共有土地上，砍伐毀棄陳徐寶琴所種植之相思樹數十株，致生損害於陳徐寶琴，案經陳徐寶琴等人訴請偵辦之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以上開墓園係經上訴人開墾後帶領喪家前往看視，或喪家會同地理師找地時，由上訴人告知可以埋葬，且上訴人於造墓時，告訴人陳徐寶琴等曾出面制止，要求回復原狀，又墳墓設置於汐止鎮公墓內，除須申請埋葬許可外，下葬時更應經巡山員之核對，劉正川、蔡滄盛、陳梁鄭內、王永泉、蘇錦隆之墓地雖有汐止鎮公所之埋葬許可，但均葬於公墓之外，而王陳真珠之墓地更未經該所之埋葬許可。
上訴人以造墓為業，在公墓外造墓，豈能諉為不知﹖證人黃寅男自八十二年六月間始接任巡山員，對汐止鎮公墓之範圍尚不清楚，其證言不足為上訴人有利之認定。
是上訴人所辯：不知造墓已逾越公墓之範圍，且誤以為相思樹係雜木，均無竊佔及毀損之故意云云，核係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。
復說明查無證據證明上訴人在墓地附近開闢道路，且上訴人設置墓園亦未致生公共危險，公訴人所指另犯山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項罪嫌部分，尚屬不能證明，因與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
又前台灣台北地方法院士林分院檢察署移送併辦上訴人另涉嫌在台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段六一一號山坡地上堆積土石部分，亦無積極證據證明係上訴人所為，因與上開論罪科刑部分無裁判上之一罪關係，應退還檢察官另行偵辦等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查犯罪之時間、地點，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，故依訴訟資料為此記載已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。
原判決將上訴人造墓時間自八十一年夏季至八十二年夏季間，誤載為自八十年秋季至八十二年夏季間，非不得以裁定更正，並不生判決違背法令之問題。
又原審雖於判決正本上誤載「被告不得上訴」，其訴訟程式固有不當，但此項判決正本程式之欠缺，並不影響於上訴人上訴之權利，今上訴人已於上訴期間內提起上訴，尤不得執為第三審上訴之合法理由。
至上訴人所設置之墳墓六座，依山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定應予宣告沒收，係採強制主義，為刑法沒收之特別規定，不問屬於犯人與否均應沒收，原判決諭知沒收，其適用法則，核無不當。
次查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
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