最高法院刑事-TPSM,86,台上,7403,19971218

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四○三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
戊○○
甲○○
共 同
選任辯護人 黃明郎律師
被 告 丁○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十五日第二審判決 (八十四年度上訴字第三一四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一九一四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、被告丙○○、戊○○、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠原判決理由記載被告丙○○、戊○○、甲○○三人在工作上略為分派之事宜 (指分工) ，然並未說明所憑之證據，有理由不備之違法。

㈡原判決依據證人林銳賢之證言及台北市政府工務局養護工程處 (以下簡稱養工處) 之復函，認定被告丙○○係依據養工處之監工慣例監工並製作監工日報表，無故意登載不實之犯意。

惟查林銳賢之證言及養工處之復函，係指可依現場實際施工狀況詢問施工人員並比對前次之資料，以為記載監工日報表之依據，然被告丙○○有無至現場查看並比對前次監工資料而填載監工日報表？被告丙○○、戊○○、甲○○三人何以無登載不實之故意？原判決均未予敘明，逕依林銳賢之證言及養工處之復函，認定被告等無登載不實之故意，有違論理法則。

㈢原判決依據證人林銳賢之證詞：「這是（清理）環境改善交通不算施工，不必在監工日報表上寫，工程項目沒有」，因而認定「國裕公司僅是為便利交通及改善環境衛生而臨時在人行道上鋪設混凝土，並未再加以鋪設紅磚，即整個人行道紅磚鋪設工程項目並未完成，……被告丙○○未於監工日報表上載入此事，於法並無不合」。

惟林銳賢之證詞係謂在人行道上鋪設混凝土「非為工程項目」，而原判決認定該工程乃附屬於人行道鋪設紅磚之項目內，僅該工程尚未完成而已，與林銳賢之證詞有出入，其事實之認定與卷證資料不相適合。

㈣被告丁○○曾於第一審聲請開挖本件工地，以證明無以廢土回填之事，第一審未為開挖，原審亦未為開挖，復未說明不予開挖之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈤民國八十二年六月二日及同年月九日之監工日報表，均載有完成「乙種擋土板樁」之紀錄，並於八十二年六月三十日第五次估驗表上亦為相同之記載，惟依據八十二年六月三日及同年月九日之施工照片，並未施打乙種擋土板樁，被告丁○○並辯稱：「因國裕公司施工方法不同，經費差不多，所以仍請領乙種擋土樁費用」，足證監工日報表之記載，與實際不符，上開不利於被告等之證據何以不採？原判決未予敘明，亦有判決不備理由之違誤。

㈥原判決依據被告乙○○所供有將廢土運至林口丟棄，運送過程中因污染道路曾遭環保局科處罰鍰多次，地主張許卻及司機呂雲揚亦均供稱廢土均已運棄，認定被告等無以廢土回填之可能。

惟查上開供詞僅能證明曾將廢土運至張許卻之土地，不能證明是否將工地之廢土完全運離。

況張許卻證稱：「 (魚池) 很大，約有四、五分地，深度約一、二樓高」，則張許卻之土地是否足以容納本件工程之全部廢土？原審未予查明；

又運送過程中均有開立三聯單，原審亦未查閱三聯單以計算數量，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：原判決維持第一審諭知被告丙○○、戊○○、甲○○等無罪之判決，已詳細說明其得心證之理由。

而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

關於監工日報表部分，原判決以被告丙○○等人在同一時段內負責七處工程之監工，無法同時監看多處工地，而依據養工處監工之慣例，係每隔一、二天或

二、三天到現場監看一次，以了解是否依設計圖與施工規範施工，及施工進度情形，並核對施工項目，再根據所見現況，參照設計圖比對前次監工資料，估算本次施工數量，據以填寫監工日報表。

以上情形，除據證人即養工處副工程司林銳賢結證在卷外，養工處亦函復此乃目前所採取填寫監工日報表之方式，而以被告等所辯「八十二年間同時監工數項工程並兼辦多項業務，均採重點式之監工，監工日報表乃根據現場施工狀況並查詢現場人員據實登載，並無登載不實之情形」為可採，因認被告等無登載不實公文書之故意，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則、論理法則等違法情形存在，自不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

㈡認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

原審經審理結果不能證明被告等犯罪，已詳為說明，至於被告丙○○、戊○○、甲○○等三人在工作上如何分工，此乃與形成心證無關之單純事實，原判決縱未逐一予以判斷及說明，亦非理由不備。

㈢關於鋪設人行道部分，原判決依據證人林銳賢之證詞：「這是（清理）環境改善交通不算施工，不必在監工日報表上寫，工程項目沒有」，因而認定「國裕公司僅是為便利交通及改善環境衛生而臨時在人行道上鋪設混凝土，並未再加以鋪設紅磚，即整個人行道紅磚鋪設工程項目並未完成，……被告丙○○未於監工日報表上載入此事，於法並無不合」。

依上所述，證人林銳賢所稱：「工程項目沒有」之意思，係指工程項目沒有單獨明列「鋪設混凝土」項目而言，蓋鋪設混凝土已包含於鋪設紅磚項目之內。

原判決已說明「人行道鋪設紅磚，僅為本案系爭工程施工項目之一項，雖鋪設紅磚前需鋪設混凝土，但鋪設混凝土部分乃是附屬包含於人行道鋪設紅磚之項目內，並非獨立之工程項目」（見原判決第十二頁正面第二至四行) ，並無認定事實不依證據之情形，上訴意旨任意指摘與卷證資料不合，自非適法。

㈣丁○○固曾於第一審聲請開挖本件工地，然其目的在於證明無以廢土回填之事。

原審經審理結果既認定並無以廢土回填之情形，因而未開挖本件工地，並無不合。

原判決縱未駁回調查證據之聲請，亦未說明不予調查之理由，惟顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。

㈤刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員所登載不實事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，不包括準故意或過失在內。

被告等對於其職務上所製作之監工日報表有無故意登載不實，應就被告等主觀上有無明知並有意登載不實為斷。

原判決以被告丙○○等人在同一時段內負責監工之工程有七處之多，無法同時監看多處工地，而依據養工處容許之方式，係每隔一、二天或二、三天到現場監看一次，以了解是否依設計圖與施工規範施工，及施工進度情形，並核對施工項目，再根據所見現況，參照設計圖比對前次監工資料，估算本次施工數量，據以填寫監工日報表等情，除據證人即養工處副工程司林銳賢結證在卷外，並據養工處函復在卷，因認被告等無登載不實公文書之直接故意，已詳為說明 (見原判決理由肆之一①、②) 。

又乙種擋土板樁乃施工時之臨時性擋土設施，如沒有打樁就不能施工，並依工程之進度隨時拔除，且以實際施打乙種擋土板樁之長度計付費用，未施作部分予以扣款，原判決亦已詳為說明 (見原判決理由肆之四) ，該擋土板樁既係依工程之進度隨打隨拔，則某一特定時間之照片並不能證明其前後持續施工之進行情形。

至於丁○○之供詞，亦謂有以相當之方法施工，並非未施工，其證言並無從為被告等不利之認定，原判決縱未予說明，因顯然於判決無影響，亦不得執以為上訴第三審之理由。

㈥關於廢土運棄部分，原判決依據乙○○所供有將廢土運至林口丟棄，約有二千餘車次，每次均有開立三聯單，且於運送過程中曾因污染道路遭環保局科處罰鍰多次，有罰單在卷可稽；

地主張許卻及司機呂雲揚亦均供稱廢土均已運至林口丟棄；

被告丙○○也曾親自目睹運送廢土，並隨車至林口觀看，因認無以廢土回填之情形，已於判決理由詳為說明。

上訴意旨質疑，依證人即地主張許卻所供：「 (魚池)很大，約有四、五分地，深度約一、二樓高」，是否足以容納本件工程之廢土云云。

查該魚池如以四分地，一點五層樓深計算，四分地為一一七三點六坪 (每分地為二九三點四坪），折合三八七九點五平方公尺 (每坪為三點三○五七平方公尺) ；

一點五層樓高，約為四點五公尺 (每層樓高約三公尺) ，則張許卻之魚池可容納一萬七千四百五十七立方公尺之廢土 (3879.5×4.5=17457.75) 。

然本件工程之廢土，依工程合約書記載僅有一萬三千五百三十一立方公尺 (見外放證物袋) ，從而上開魚池足可容納本件工程之全部廢棄土，應無容置疑。

又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院調查。

關於運送廢土之三聯單，於結算運費後已經丟棄，已據國裕建設股份有限公司負責人吳有山供明在卷 (見第二九八○號偵查卷第八頁背面) ，自屬不存在之證據，上訴意旨謂原審未依職權調查上開三聯單，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、被告丁○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告丁○○、乙○○被訴業務登載不實及詐欺取財部分，檢察官係依刑法第二百十五條、第三百三十九條第一項提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十 日