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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四○四號
上 訴 人 甲○○ 男
(另案在台灣台南監獄台南分監執行中)
選任辯護人 吳紹雄律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月十二日第二審判決 (八十六年度上訴字第七八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第九○八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖營利，先於民國八十五年一月中旬某日，在嘉義縣水上鄉○○村○○街一八五號羅嘉松 (另案處理) 住處，以新台幣 (下同) 三千元之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予羅嘉松。
嗣上訴人又與周榮松 (另案處理) 基於共同之犯意聯絡，以上訴人所有000000000＃六六七號呼叫器為聯絡工具，與蔡清標 (另案處理) 聯絡販賣安非他命事宜，並與蔡清標相約在高雄縣澄清路「澄清汽車旅館」內見面，達成買賣五公斤安非他命之合意後，上訴人立即與周榮松聯絡，由周榮松提供五公斤之安非他命以便出售予蔡清標，預定售價為八十萬元，事成後由上訴人取得十萬元為報酬。
謀議既定，上訴人爰通知蔡清標攜帶現金於八十五年八月三十日晚上七時三十分在高雄市五甲夜市「五甲廟」前廣場會面，再由上訴人帶往周榮松處取貨，惟甲○○依約前往上開廣場時，為警逮獲，致販賣安非他命之目的未得逞等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。
原判決認定上訴人甲○○於八十五年一月中旬，在嘉義縣水上鄉○○村○○街一八五號，以三千元之價格將一包安非他命販賣予羅嘉松部分，依原判決理由之記載，係以羅嘉松之供述為其判決之基礎。
然上訴人始終否認有此部分非法販賣安非他命之犯行，原判決並未說明究竟有何其他補強證據，證明羅嘉松所供於八十五年一月中旬，在嘉義縣水上鄉○○村○○街一八五號，向上訴人購買安非他命，係與事實相符，乃僅依羅嘉松之供述為判決之唯一證據，即認定上訴人有此部分犯行，自有理由不備之違法。
㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
原判決以羅嘉松所供伊於八十五年一月中旬向上訴人購買安非他命時，上訴人右手有傷，而上訴人之右手確曾於八十五年一月間受傷，因認羅嘉松之供詞無瑕疵 (見原判決第四面第十一至十九行) ；
惟上訴人已辯稱其右手係於八十五年一月二十三日始受傷 (見原審卷第六十頁背面、第八十頁) ，故羅嘉松指稱其於八十五年一月中旬右手負傷前往販賣安非他命，並不實在，並提出嘉義基督教醫院診斷證明書為證 (見原審卷第六十二頁) 。
依上開診斷證明書記載，上訴人確於八十五年一月二十三日因右側橈、尺骨骨折入院急診，其受傷時間在八十五年一月中旬之後，原判決就上開有利於上訴人之證據未予採納，復未說明不予採納之理由，其理由亦有不備。
㈢連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，無論是否涉及不同處罰條款，其較輕之罪名，在法律上已包含於重罪之內，自應僅依重罪或情節較重之罪名論科，故判決主文應如何諭知，應視其較重之一次行為而定。
原判決認定上訴人非法販賣安非他命予羅嘉松部分已既遂，而與周榮松共同非法販賣安非他命予蔡清標部分尚屬未遂，先後一次既遂、一次未遂行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以較重之非法販賣化學合成麻醉藥品「既遂」一罪時，其既遂部分僅上訴人單獨一人犯罪，並無共犯情形，乃原判決主文諭知上訴人「共同」連續非法販賣化學合成麻醉藥品，自有適用法則不當之違誤。
㈣上訴人與周榮松共同非法販賣安非他命予蔡清標未遂部分，係於檢察官起訴後之八十五年八月三十日始被查獲，原起訴書未及記載，嗣於審判中移送併辦 (見第一審卷第一○五頁) ，原判決未予說明依何規定得一併加以裁判之理由，理由亦有不備。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十二 日
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