最高法院刑事-TPSM,86,台上,7408,19971218


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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四○八號
上 訴 人 甲○○ 男
(另案在台灣雲林監獄執行中)
乙○○ 男

右上訴人等因盜匪等罪案件,經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月二十四日第二審更審判決(八十六年度重上更㈢字第一五三號,起訴案號:台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二五五○、二五五二號)後,依職權逕送審判,視為被告已提起上訴,本院判決如左:

主 文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均曾因搶劫等案件,經本院分別判處無期徒刑確定,嗣甲○○經減刑為有期徒刑二十年,再減為有期徒刑十六年六月,於民國八十年八月十九日假釋。

乙○○經減刑為有期徒刑二十年,再減為有期徒刑十八年,於八十二年六月十八日假釋出獄,二人均在假釋中,猶不知悔改,甲○○於八十三年七月間某日,在台中不詳地點購得可發射子彈具有殺傷力之霰彈長槍一支及子彈五顆、匕首一支,未經許可而無故持有之。

嗣二人復共同意圖為自己不法之所有,並基於概括犯意聯絡,先後共同於下列時、地為強劫犯行:㈠、自八十三年八月三十日清晨二時許起,至八十四年二月四日晚上十時止,連續於原判決附表一所示之時、地,甲○○又另行起意,與乙○○共同意圖供強劫之用携帶上開霰彈長槍一支、子彈五顆(其中一顆於原判決附表一編號3犯罪時擊發滅失)及小武士刀、鳳梨刀各一支等物,以強暴、脅迫方法,即以該霰彈槍或並以鳳梨刀、小武士刀等押住被害人,甚或並另以傷害之犯意,以所持之霰彈槍射傷被害人使被害人不能抗拒,而為如原判決附表㈠所示之強盜犯行。

㈡、自八十四年四月一日凌晨零時四十分許起,至八十四年四月十九日清晨三時二十五分許止,又携帶未具殺傷力之黑色玩具手槍一支、西瓜刀二支等物,為如原判決附表㈡所示之強盜犯行。

㈢、甲○○另復承同一概括之犯意,與許國寬、徐金祿、陳信榮(以上三人均另案偵辦),共同為如原判決附表㈢所示之強盜犯行,嗣經警循線先後逮捕等情。

因而撤銷第一審判決,改判論處上訴人等共同連續意圖為自己不法所有,以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑,另又論處甲○○未經許可無故持有彈藥罪刑,固非無見。

惟查:㈠、無故持有槍砲或彈藥,係屬繼續犯,為實質上一罪,其前後之持有行為,不容予以割裂而論為數罪。

依原判決認定之事實,上訴人甲○○自始僅係單純無故持有本件槍彈,並非意圖供犯罪之用而持有,嗣於持有行為繼續中,始另行起意,與乙○○共同意圖供強劫之用而携帶該槍、彈為原判決附表一所示之強盜犯行。

則其嗣後為犯罪而與乙○○共同持有之行為,為原單純持有繼續犯之一部分,不容割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪。

乃原判決對甲○○持有本件槍、彈之犯行,除論以未經許可無故持有槍、彈罪外,復就其嗣後與乙○○共同持該槍彈犯強盜罪部分,另論以意圖供犯罪之用而持有槍、彈罪,並與強盜等罪依牽連犯從一重以強盜罪處斷後,再與未經許可無故持有槍、彈罪併合處罰。

將一個單純持有槍、彈之繼續犯行為割裂而論為數罪,其適用法則,自有可議。

㈡、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定,犯本條例之罪,其他法律有較重處罰之規定者,從其規定。

又刑法第一百八十七條規定意圖供自己或他人犯罪之用,而持有軍用槍礮、子彈者,處五年以下有期徒刑。

其法定刑較上開條例第十條第三項未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪,及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪為重。

故如行為人意圖供犯罪之用而持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲或彈藥,而該槍、彈又係可供軍用者,自應適用刑法第一百八十七條之規定論處,方為適法。

原判決既認定上訴人等意圖供強劫之用共同携帶本件之霰彈長槍及子彈,而該槍、彈經送鑑定認均具殺傷力,有內政部警政署刑事警察局八十四年七月四日刑鑑字第七○二三二號鑑驗通知書附卷可稽(見偵字第二五五○號卷第一四○頁)。

且上訴人等於強劫張振忠財物時,並由乙○○持以射傷張振忠左手臂,並經張振忠證述在卷(見北港分局港警刑字第一二一一七號卷第一○四頁、第一二四頁)。

是該槍、彈是否可供軍用,尚非無疑義,自有詳加調查鑑定之必要。

此因與乙○○意圖供犯罪之用而持有該槍彈部分,究竟應適用何法律至有相關,本院前次發回更審時已指摘及此,乃原審仍未詳加調查說明,遽認乙○○此部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪,尚嫌速斷。

㈢、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據,使事實與理由兩相一致,方為合法。

倘事實欄已有敍及,而理由內未加說明,為理由不備;

理由已加說明,而事實欄無此記載,則理由失其依據,均難謂為適法。

原判決附表一編號8僅記載被告等得手後並持提款卡領現金十七萬七千元等情,但究竟係於何時、何地、分幾次﹖持何人之提款卡領款均未詳加認定記載,而於理由內則說明,上訴人等於原判決附表㈠編號8搶劫所得之提款卡,分別於八十三年十二月二十六日晚上十一時多及翌日凌晨,接續在雲林縣北港鎮某銀行之提款機冒領十七萬七千元等語,而論以詐欺取財罪,致理由說明失所依據,且又未說明其憑何證據而為如此認定,亦有可議。

又原判決理由欄謂上訴人等前後多次之強盜行為,有時一次於同時、地對數個被害人行搶財物,乃一行為同時觸犯數罪名,應依想像競合犯從一重處斷。

然原判決附表㈠㈡㈢所示之犯罪行為共達二十六次之多,究竟係那幾次之行為係想像競合犯,仍未詳加說明認定,尚嫌理由不備。

㈣、行為後法律有變更者,適用裁判時之法律,但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第二條第一項定有明文。

上訴人等行為後,槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布,於同年月二十六日生效,有關違反該條例部分,原審未及比較新舊法之適用,亦屬無可維持。

原判決既有上開可議之處,應認仍有撤銷發回之原因。

末查宣告死刑或無期徒刑之案件,原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判,視為被告已提起上訴。

又對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴,為刑事訴訟法第三百四十四條第三項、第四項,第三百四十八條第二項所明定。

本件原審雖僅對上訴人等所犯強盜罪宣告無期徒刑部分依職權逕送審判,而視為其已提起上訴。

然有關甲○○未經許可無故持有彈藥部分,因原判決及公訴意旨均認與其所犯強盜罪有牽連犯之裁判上一罪關係,基於審判不可分之原則,其有關係之此部分,亦應認為已上訴於第三審。

本院既認強盜罪部分有撤銷發回之原因,基於審判不可分原則,應併予撤銷發回更審,併此敍明。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 廿四 日

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