最高法院刑事-TPSM,86,台上,7411,19971218

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四一一號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 吳 闖律師
右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月五日第二審判決（八十三年度上訴字第四三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、與方○益（現役軍人由軍事法庭審理中）因遭○○保全股份有限公司（下稱○○公司）保全人員毆打，心有不甘，乃與上訴人乙○○（民國○○○年○月○○○日生為成年人）在○○茶藝館商議報復，討回公道，遂共同基於傷害之犯意聯絡，由方○益電邀其甫滿十七歲之弟方○宏（○○○年○七月○○日生）趕來助陣。

八十二年十一月二十八日凌晨二時十分許，方○益在中國醫藥學院附設醫院包紮治療完畢，即自動出院，方○宏亦駕駛一輛不詳車號之紅色豐田牌自用小客車，附載同有犯意聯絡之不詳姓名成年男子二人，携帶不詳名稱類似開山刀之利器前來會合，嗣後上訴人等乃分乘上開紅色自用小客車及車牌號碼○0－○○○○號自用小客車，或騎乘機車，共同前往台中市○○路○段○○號六樓○○○○ＫＴＶ樓下路邊停車，張○貴、朱○裕、江○治等因未參與謀議，故僅在車牌號碼○0－○○○○號自用小客車旁或附近觀望，乙○○、丙○○、甲○○、方○益、方○宏及另二位不詳姓名之成年男子，則先至遠東百貨股份有限公司工地內，拾取多支木棍及鐵棒（意在傷害，無不法所有意圖），隨即至○○○○ＫＴＶ樓下之○○大樓廣場，先分持木棍、鐵棒及原携帶之不詳名稱類似開山刀利器，將奉派支援停於廣場屬○○統振公司所有之車牌號碼00－○○○○號保全車砸毀（毀損部分，未據告訴），○○公司在場之保全員朱○文、施○孟、陳○訓、范○提、汪○興、黃○斌見狀，立即趨前阻止，丙○○等多人，竟相互利用而分持木棍、鐵棒及不詳名稱類似開山刀利器，共同毆打朱○文等人，其中施○孟首先遭一不詳姓名者以類似開山刀利器，朝其上身部位由上砍下，施○孟乃以左手擋格，左手臂幾乎遭砍斷，致其尺骨骨折、左側前臂伸指及曲指肌斷裂、左側尺動脈斷裂、左側撓尺正中神經斷裂，經送醫急救，左手手指無法自由彎曲，手部功能嚴重喪失，毀敗一肢之機能，而成重傷害。

陳○訓則受球棒創傷，致其後腦頭皮兩處各為三公分及一公分撕裂傷。

丙○○等人並以木棍、鐵棒、類似開山刀利器共同圍毆朱○文，致朱○文左後枕部、前額部、左下顎部銳器創傷，後枕部、兩顳部、顱頂部及前額部均呈廣泛性皮下血腫，後顱頂骨呈橫軸狀線樣骨折，左顳骨呈破碎性塌陷性骨折等多處傷害，經送醫急救，仍因頭部外傷導致顱內出血及腦挫傷，延至八十二年十二月二日下午十一時五十分許不治死亡，案經陳○訓、施○孟及朱○文妻朱○○英分別訴警移送檢察官偵辦等情。

因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯從一重論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑；

丙○○、甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死各罪刑，固非無見。

惟查證人方○宏證稱：「我於案發日凌晨未接到乃兄方○益之電話，並從未去過中國醫藥學院，我是最近八十三年八月五日才學開車，之前（指案發時間八十二年十一月二十八日）我都不會開車」等語（見軍事檢察官八十三年五月三日偵查筆錄暨八十三年九月九日調查筆錄），證人廖○彩（方○益之母）證稱：「案發當日凌晨回到家時看見方○益在一樓睡覺，方○宏不會開車」「未於案發日接獲方○益之電話」云云（見軍事法庭審理卷八十三年九月九日調查筆錄，第一審卷第一六六頁），上述方○宏未參與犯罪之證據，原審未詳加調查，調查之能事，尚有未盡。

次查台中市警察局第一分局於八十三年一月二十四日，以中分一刑字第○八二號函覆台灣台中地方法院檢察署稱：「有關本分局偵辦丙○○等殺人案，現場並未扣得行兇之工具」等語（見偵查卷第一一二頁），但原判決於理由欄卻稱：「至扣案之鐵棒二支雖為上訴人等持以攻擊被害人朱○文及告訴人施○孟、陳○訓等人之物，惟此乃渠等於遠東百貨公司工地所撿拾……」云云，是該扣案之鐵棒是否係上訴人就地撿拾，持以行兇之用，饒有研求之餘地。

末查原判決於理由欄先稱：「上訴人乙○○係○○○年○月○○○日生，方○宏係○○○年○月○○日生，均有其偵查筆錄之年籍資料可按，於本案行為時，上訴人乙○○為成年人，方○宏則為甫滿十七歲之少年，是上訴人乙○○與少年方○宏共同實施犯罪，應依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑」云云，繼稱：「原判決（指第一審判決）並以上訴人乙○○係成年人與少年方○宏共同實施犯罪，而依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑，亦有未當」等語（以上見原判決正本第十頁正面第十七行－第二十行，同頁背面第一行、第六行－第八行），彼此矛盾。

又按證人之證言，前後各異顯有矛盾時，應詰究相關疑點，俾發現真實，並為適法客觀之判斷。

卷查證人張○貴於警訊，及偵查中先稱：「第三次係其開車載方○益等四人回鬥毆地點，再於凌晨三點，載方某等四人離去」等語，繼則改稱：「方○益之弟弟方○宏開紅色ＴＯＹＯＴＡ轎車至中國醫藥學院附設醫院，俟方○益出院後就開車載許○君及其弟弟離開，再於鬥毆現場看見該車」云云，嗣又改稱：「方○益出院後自行搭車回去，到方○益家時，方某已在家中」等語，是其所述情節，前後不一，證人江○治亦證稱：「在醫院看見方○益跟一部紅色轎車內之人說話，嗣後搭乘該車離去，俟其去方家時，方○益已在家中」云云，核與證人朱○裕證稱：「我係由一輛紅色轎車引導前往方○益家，抵達時看到方○益下車」等語，亦有不符。

綜上所述，證人之證述，顯有瑕疵，非先究明不足資為判決之基礎。

上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十七 日
Ｋ