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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十九
日第二審判決（八十五年度上訴字第二一○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一一二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠桃花紅唱飲五○○俱樂部之營業性質為提供予客人唱歌喝酒為主，雖有女性服務生坐枱服務陪酒，然絕無指使女性服務生可與客人為猥褻之行為，此由台中縣警察局豐原分局自民國八十三年至八十五年五月間曾至桃花紅唱飲五○○俱樂部臨檢達四十五次之多，過去從未發現有任何違法情節即可稽之，原審未向該分局調取四十五次臨檢之紀錄內容，以判斷以前之情節與本次情節是否相同，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡該桃花紅唱飲五○○俱樂部之坐枱女子，穿著並無規定，由小姐自行選定，況小姐之穿著如何，並非猥褻之要件，原判決以坐枱女子穿著薄紗透明衣服未著胸罩與客人飲酒、划拳、言語，即認該場所為供猥褻之場所，其認定即有違經驗法則、論理法則。
㈢上訴人係受僱任職合法營業之唱飲俱樂部經理，擔任工作僅為安排客人入包廂及坐枱小姐，對坐枱小姐與客人行為毫無置喙餘地，於包廂內坐枱小姐與客人如有猥褻行為，亦無進入檢查制止之權利義務，何能因任職之關係而應負刑法第二百三十一條之常業罪責﹖且客人黃光平於警訊供稱：「我於八十五年五月三十日下午二一時左右進入桃花紅，如何消費、小姐們每位多少錢我不太清楚，警方臨檢時，我們沒有從事猥褻行為，只是林明慧坐在我身旁靠的很近」，客人王瑞榮於警訊供稱：「（小姐有無言詞挑逗你﹖動作或其他方法﹖）小姐有時會以手肘或身體有意無意碰撞我手臂」，均未指有猥褻之行為，原判決以推測臆斷認坐枱小姐有猥褻行為，認事用法即有違背法令。
㈣證人即桃花紅唱飲俱樂部之坐枱小姐林明慧於警訊供稱：「（你們坐枱陪酒時客人是否能撫摸你胸部或私處或姦宿﹖）不清楚，我是第一次上班」，證人莊錦淑證稱：「（妳或客人可否任意為猥褻之行為、言語或其他調戲行為﹖）都沒有」，證人王雪梅證稱：「未曾出場，無從事性交易，沒有猥褻之行為」「未有客人撫摸我之身體或其他部位」，證人劉冠芹證稱：「會有上述情形（指客人之猥褻行為），但是我們都會拒絕」，顯見若客人有猥褻行為時，桃花紅唱飲俱樂部之小姐均未主動為之，尚且拒絕客人為該行為，如此何能認定上訴人有以使人為猥褻行為為常業之犯行﹖原判決認事用法殊有違背法令等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣豐原市○○○路○○○號桃花紅唱飲五○○俱樂部之經理負責領客人至包廂內及幫客人安排坐枱小姐，與該俱樂部之負責人丁炳泉，共同基於意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，藉此營生之犯意，於八十五年五月卅日下午八時許，囑該俱樂部坐枱小姐穿著薄紗透明衣服，以吸引酒客，接續使該俱樂部年滿十八歲之坐枱小姐徐淑鑾、蔡月霞、劉菁秀、林洪鳳蘭、林青士、廖育綺、劉冠芹、王雪梅、莊錦淑、林明慧、詹碧柑、邱淑勵、陳燕簿等人，在該俱樂部內，未著胸罩，與客人飲酒、划拳、言語調戲及擁抱，並有撫摸私處、胸部等猥褻之行為，每五十分鐘計一枱（或稱一節），每枱向客人收取新台幣（下同）一千元，由小姐與店方五五分帳，小姐實得五百元，餘五百元歸店方取得，並以之為常業，迄八十五年五月三十日下午九時四十分許為警當場查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而原判決綜合查獲當時之坐枱小姐劉冠芹、徐淑鑾、劉菁秀、林青士、蔡月霞、林洪鳳蘭、王雪梅、莊錦淑、林明慧、詹碧柑、邱淑勵在警訊均證稱：其等穿著薄紗性感衣服，未著胸罩等情，其中徐淑鑾、劉菁秀、蔡月霞、林洪鳳蘭且稱客人可擁抱及摸其等重點私處，另證人即查獲之警員詹鎮城於第一審亦證稱：查獲當時三個包廂內有客人，我們進入包廂，小姐都穿著薄紗，隱約可見胸部等證據，認定上訴人與該俱樂部之負責人丁炳泉有共同以使人為猥褻行為為常業之犯行，乃認事採證職權之適法行使，要難任意指摘其認定有違經驗法則與論理法則。
又該俱樂部先前縱曾被警臨檢四十五次，未被查獲有違法犯行，惟因上訴人於本件被警查獲當次，已成立本罪，且原判決理由四亦已說明上訴人被訴自八十三年年初起至八十五年五月二十九日止使人為猥褻行為部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴人認與有罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知，故原審縱未向台中縣警察局豐原分局調取先前四十五次之臨檢紀錄，作無益之調查，亦難指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
至客人黃光平、王瑞榮及坐枱小姐林明慧、莊錦淑、王雪梅、劉冠芹雖證稱並無猥褻行為，惟因其他坐枱小姐已證實確有猥褻行為，已如前述，故上開黃光平等所證，均不足作為有利上訴人之證明，原審未採之為有利上訴人之判決基楚，尚難指為違法。
本件並無上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十七 日
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