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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四三一號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五○七七、一五六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與張進益（已判刑確定）基於共同概括之犯意聯絡，自民國八十三年八月上旬起至同年月十一日止，連續在台北縣林口鄉○○○路○段一○○巷八弄六號被告所開設之白雲精舍，未經核准自以METHYLTESTOSTER-ONE（屬男性荷爾蒙）、PREDNI SOLONE（屬類固醇類）、ACETAMINOPHEN （屬解熱鎮痛劑）、FUROSMIDE （屬利尿劑）等藥物為原料混合製造成桔色及紅色膠囊偽藥。
嗣於八十三年八月十一日十九時三十分許，經警搜索查獲，並扣得甲基荷爾蒙（METHY-LTESTOSTERONE）二罐、類固醇（PREDNI SOLONE）二罐、解熱鎮痛劑（ACETAMINOPH-EN）六桶、利尿劑 （FUROSMIDE）一包等藥物、膠囊成品二罐及膠囊排放機、膠囊充填機、粉末研磨機、天秤機各一台、空膠囊一包；
因認被告有觸犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌云云。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告共同連續製造偽藥罪刑之判決，而改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
原判決以原共同被告張進益（已判刑確定）雖於警局初訊稱：伊在被告處工作二個月，在白雲精舍中幫忙廟內雜務以及幫忙製造偽藥，每月薪資約三萬元，被告係伊老闆，與伊一起試驗製造偽藥等語，但其後在歷次偵、審中均否認被告參與共同製造上開藥品，稱伊非受僱於被告，而係向被告借住於白雲精舍內等語，可見張進益前後供述不一，能否單以其在警訊中之供述，據為被告有罪之認定，並非無疑。
又據張進益提出之仙國藥品有限公司藥商許可執照及會員證書影本所載，張進益為該藥商公司之負責人，且以仙國藥品公司名義加入台北縣西藥商業同業公會為會員者亦係負責人張進益，益證張進益指稱被告為伊老闆，大有疑問云云，據為被告無罪理由之一。
惟查被告在第一審中曾供承扣案之藥物係伊所有，是向台北張孟 買的（見第一審卷第二十二頁），與張進益在偵查中所供藥品材料是向台北市福泰貿易公司購買的（見八十三年度偵字第一五○七七號偵查卷第十頁正面），及張進益嗣後在第一審調查時供稱藥材是伊向台中的人買的等語（見第一審卷第三十五頁背面）不符。
苟扣案藥材確係被告所有，似非不得採為共同被告張進益在警訊初供中自白：伊受僱於被告，在白雲精舍中幫忙廟內雜務及幫忙製造偽藥等情之補強證據，而為被告不利之認定。
又該等藥物如係共同被告張進益所購買，究以何人名義購買﹖張進益所供藥品原料之來源何以前後供述不一﹖再被告於第一審辯稱現場之房屋伊於八十三年五月借給張進益住，以後伊即很少到那裹去（見原審卷第二十一頁背面、第五十八頁背面）；
嗣在原審中辯稱：伊確實是將房子租給張進益，自八十三年五月底便未再去，警察搜索時伊不在場（見原審上訴字第四七四○號卷第三十頁正面、第四十三頁背面），不僅所辯前後不符，且被告在第一審審理時卻指稱警員是晚上七點去搜索的（見第一審卷第三十五頁背面）。
被告當時若未在場何以知道警員是晚上七點去搜索﹖如在場，則當時被告在做何事﹖警員何以未加訊問﹖另搜索扣押筆錄記載扣押藥物之所有人為甲○○、張進益，卻無被告之簽名，其記載之依據如何﹖凡此均與判斷被告有無參與製造偽藥之犯行有關。
究竟實情如何﹖原審未予詳查究明，遽行判決，自有未合。
上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
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