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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○係台北市○○○路○段一一八巷三號二樓杜盈有限公司（下稱杜盈公司）負責人，明知該公司並非銀行，且登記營業項目為一般進出口貿易等業務，竟於民國八十二年五月間起至八十三年十二月底止，在上址兼營國外匯兌業務，並以之為經常性之主要業務而恃以為維生之職業，以變相方式非法經營非銀行不得經營之國外匯兌業務，每日營業額約達新台幣三百餘萬元等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處被告違反非銀行不得辦理國外匯兌業務之規定罪刑，固非無見。
惟查㈠凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得再宣告緩刑。
經查被告另因非法買賣外匯，經原審法院於八十四年十一月十五日以八十四年度上訴字第四六五八號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定在案，即與刑法第七十四條各款所定得諭知緩刑之要件不符，原判決竟宣告被告緩刑三年，自屬違背法令。
㈡又銀行法第一百二十五條第二項係規定「法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人」，原判決依該條規定論處被告罪刑，主文卻漏載「行為」字樣，核與法文之規定不符，亦有可議。
㈢當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
被告一再否認王錦鐘曾委由伊或杜盈公司為任何匯兌業務，並於原審請求傳訊證人王錦鐘到庭作證（見原審上更㈠卷第二十頁背面），原審未予調查該人是否即為扣案證物編號３顧客名單所列「王錦鐘」之人，亦未於判決理由內予以說明其無調查之必要，所踐行之訴訟程序，已有可議。
㈣有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。
原判決事實記載杜盈公司並非銀行，登記營業項目為一般進出口貿易等業務，竟兼營登記範圍以外之國外匯兌業務違反公司法部分，於理由未予說明所憑之證據及認定之理由，該部分判決不備理由。
㈤再科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相符合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決依被告於調查站之自白，認定被告擔任負責人之杜盈公司自八十二年五月間起至八十三年十二月底止，兼營登記範圍以外之國外匯兌業務。
惟被告於調查站供稱：其間因個人財務問題於八十二年十二月至八十三年二月間停業三個月（見偵字第三五九○號卷第三頁背面）。
原判決採用被告於調查站之自白，與所認定之事實，不相符合，非無證據上理由矛盾。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
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