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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四七一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六
年八月一日第二審判決（八十六年度上訴字第一六○一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第一八二一號、第二九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：原判決於事實欄認定上訴人自民國八十四年四月一日起，即有本件犯行，但據謝姓少女（真實姓名詳卷內資料所載）在檢察官偵查中供稱係於八十四年六月一日始逃學離家，上訴人自不可能自八十四年四月一日起即予容留，有判決理由矛盾之違法；
謝姓少女在警訊及檢察官第一次偵訊時，均供稱係自行前往新新旅社接洽賣淫，至事後謝姓少女由宜蘭縣政府安置在○○園時，再接受檢察官偵訊，方改稱係由上訴人帶往新新旅社，顯受社工人員影響在非自由意志情形下為虛偽之供述，原判決竟採為證據，亦屬理由矛盾；
共同正犯王○○子、張○雪業經依刑法第五十九條減輕其刑並均予宣告緩刑，上訴人除有前科外，情狀相同，原判決確量處有期徒刑五年，其刑之量定顯失公平，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人共同連續意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑，除已詳述其所憑之證據及認定之理由外，對於該謝姓少女前後供述之差異，以其在檢察官最後一次偵查時，係經宜蘭縣政府安置於財團法人私立○○社會福利慈善事業基金會所屬○○園後，再由社工人員陪同接受偵訊，故該筆錄乃出於謝姓少女自由意識下所供而制作，應為真實可採，至上訴人否認犯罪之辯解，係屬飾卸之詞，不足採信，亦依調查所得證據資料，本其職權定其取捨，詳加指駁及說明。
從形式上審查，並無上訴意旨所指摘之理由矛盾情事。
又原判決依謝姓少女之供述，於理由欄二－㈠認明謝姓少女係於八十四年六月一日離家而由上訴人容留之，足徵原判決事實欄將上訴人於「八十四年六月一日」容留謝姓少女之日期誤載為「八十四年四月一日」，乃顯然文字上之誤寫，對全案情節及判決本旨不生影響，依司法院大法官會議釋字第四三號解釋，既得由原審以裁定更正之，要難執為適法之第三審上訴理由。
再者，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，確有可憫恕之處，認宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，方有其適用；
而量刑之輕重，則為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，均不得任意指為違法。
上訴人與張○雪、王○○子間，雖均為共同正犯，但各人之素行、犯罪原因、動機、犯罪後態度等情狀有別，是否合於上揭酌量減輕其刑之要件，亦各有不同，實不容相提併論。
至上訴人既經原審查明其為累犯，且依職權酌情量處有期徒刑五年，與刑法第七十四條所定得諭知緩刑之情形不合，原判決未予宣告緩刑，自無違背法令之可言。
依上開說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本件上訴既非合法，應從程序上為駁回之判決，原判決所為之量刑，是否逾越法律規定，本院自無從審酌，合併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
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