設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四七五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一三二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略謂：證人杜○麗曾於民國八十二年間因妨害風化罪經判刑在案，民國八十六年三月十九日被警查獲時，據杜○麗供述與男客謝○男從事性交易時，有使用保險套，顯示其係習於淫行者，非良家婦女，縱認乙○○有容留杜○麗與他人姦淫行為，亦不構成刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪；
杜○麗並非如其所供在○大（即國立○○大學）門口賣早點，而係在○○鎮從事色情按摩及賣淫，從未間斷，原審未調查杜○麗自稱賣早點之地在何處及營業內容如何，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；
警方前來乙○○經營之○美容護膚坊臨檢時，僅查獲杜○麗一人，可見規模不大，乙○○不可能聘甲○○為職員，甲○○找乙○○聊天時，代乙○○看店招呼顧客，尚難執為甲○○有本件犯罪之犯意聯絡論據云云。
惟查原判決認定乙○○、甲○○二人有其事實欄所載之犯行，將第一審判決撤銷，改判論處乙○○、甲○○共同意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。
對於乙○○辯稱：伊所經營之該○美容護膚坊僅為顧客全身指壓按摩服務，警方前來查獲時，伊正好外出，不知杜○麗與男客姦淫等語，及甲○○否認犯罪所為伊係找乙○○聊天，當時顧客謝○男前來時，由乙○○引導謝○男、杜○麗二人至房間，伊未參與，不久乙○○外出買便當，託伊幫忙看店，警察即來等語之辯解，認為均係卸責之詞，不足採信；
杜○麗雖曾於八十二年間，因經營色情按摩，經原審法院以八十二年度上易字第一七五二號判決論處罪刑確定，但本件案發前，杜○麗已改行從事早點販賣，在○○大學校門口賣早點，因家庭因素，方至該○美容護膚坊應徵賣淫，以前未曾賣淫，係屬良家婦女等情，業據杜○麗供明，並經調閱上開案卷查明屬實，亦於理由欄內逐一詳加指駁及說明。
是原審業已查明杜○麗在八十二年間所犯上揭妨害風化案件，係經營色情按摩，而非由其本人為賣淫行為，且在前往○美容護膚坊應徵賣淫前，已改行在○○大學校門口販賣早點，為良家婦女等事實，並無上訴意旨所指摘未加調查之情事。
原審復依杜○麗、謝○男之指證，認明甲○○所辯與事實不符，並就甲○○與謝清桂間，如何有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，敍明其理由。
上訴意旨，徒就甲○○部分，為單純事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
又本院為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令。
原判決既認明乙○○與甲○○共同基於營利之意思，容留良家婦女杜○麗與男客姦淫為業，則其法律上之適用，從形式上審查，要無任何違法之可言。
依上開說明，應認其二人之上訴為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
Ｂ
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