最高法院刑事-TPSM,86,台上,748,19970220

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四八號
上 訴 人 壬○○ 男
現居台
辛○○ 男
右 一 人
選任辯護人 李純一律師
林慶雲律師
于欣潔律師
上 訴 人 辰○○ 男
選任辯護人 侯重信律師
侯雪芬律師
陳峰富律師
上 訴 人 卯○○ 男
選任辯護人 黃宏綱律師
呂富田律師
上 訴 人 癸○○ 男
選任辯護人 蘇吉雄律師
上 訴 人 庚○○ 男
現居同
選任辯護人 孫禮光律師
吳保仁律師
上 訴 人 乙○○ 男
丁○○ 男
己○○ 男
丙○○ 男
右 一 人
選任辯護人 林茂陽律師
上 訴 人 戊○○ 男
選任辯護人 岑吾法律師
上 訴 人 寅○○ 男
選任辯護人 俞兆年律師
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 曾劍虹律師
王仁聰律師
上 訴 人 子○○ 男
丑○○ 男
共 同
選任辯護人 李純一律師
李易興律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月二十二日第二審判決（八十三年度上訴字第二八八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一五六二三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人壬○○係設於高雄縣大寮鄉○○路三八之一號采孟企業行負責人，徐瑞焜（第一審通緝中）則係設於台北市○○○路四八六號二樓之五松成貿易有限公司負責人，二人共同意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自民國七十七年二月間起，至七十九年五月底止，以日本世界化學公司（以下簡稱Ｗ．Ｃ．Ｃ）生產之ＹＤ－四○ＬＳ型、ＹＤ－二○ＬＳ型浮油回收機及ＹＤ－一○○ＰＳ型浮游物破碎機等產品，向位於高雄市○○區○○路二號中國石油股份有限公司高雄煉油總廠（以下稱總廠）兜售，或由松成公司、采孟企業行單獨投標，或共同投標，或由徐某借用三像有限公司（登記負責人為徐某之妻李瑛）執照圍標（拉高投標底價），而當時上訴人丙○○係總廠工務室綜合設計組工程師，上訴人戊○○係石化廠石化二組組長，上訴人寅○○係石化廠廢液處理工場工場長、上訴人甲○○係上開廢液處理工場工程師；

上訴人辛○○係總廠油料廠廠長，其所屬即上訴人辰○○（即壬○○之妹婿）係該廠油二組組長、上訴人卯○○係該廠東區煉製組蒸餾工場副工場長、上訴人癸○○係該廠油料廠第二烷化工場工場長、上訴人庚○○係該廠低硫燃油工場長、上訴人乙○○係該場副工場長、上訴人丁○○為油料廠加氫裂解工場工場長朱哲宏之助理工程師，另上訴人己○○則係總廠林園廠安環組工程師，均為依據法令從事公務之人員，詎寅○○、甲○○、辛○○分別基於概括之犯意，利用總廠該時期注重防制污染而陸續以招標方式對外公開採購浮油回收機機會，甲○○連續或夥同其長官寅○○、丙○○，或夥同其長官戊○○，另辛○○連續夥同其所屬辰○○、卯○○、癸○○、庚○○、乙○○、丁○○、子○○、丑○○等人及林園廠己○○亦以此機會分別各與廠商負責人壬○○、徐瑞焜共同基於對於主管及監督之事務，間接圖利黃某、徐某之犯意聯絡，先由寅○○於七十七年一月十三日指示甲○○提出財物修製申請單（以下簡稱財修單），並交付其先前自壬○○處取得，由寅○○於其上以紅筆特別註明ＹＤ－四○ＬＳ及馬達電源為220V\440V\3phase\60Hz ，中油公司特殊要求之日本ＷＣＣ廠產製之浮油回收機型錄予甲○○，甲○○將之附於上開財修單後，依採購物品之規定，向工務室提出申請，工務室將該案分予綜合設計課工程師丙○○承辦，乃丙○○依該財修單提出採購申請之際，竟未將採購機器規範化為一般規範，反而逕以蔡、石二人所附型錄上之ＹＤ－四○ＬＳ型之規格及材質，逐一列於採購規範內，且就葉輪及殼體之材質規範，亦依ＹＤ－四○ＬＳ型回收機之特殊材質，要求須Ｐ．Ｖ．Ｃ製，並就採購申請書之預估價欄於未向他家廠商詢價之情況下，擅定為新台幣（下同）一百零五萬元之高價，使總務室採購課人員於核定招標之際，以其所提規範為招標規範，並因認丙○○曾詢價，逕以丙○○預估價打九五折而以一百零五萬元為底價公開招標，嗣丙○○於審標之際，明知松成公司投標規格應判為「澄清標」，卻逕予判定合格，而一壬公司之投標應判為「合格標」或「澄清標」，卻逕判定為不合格（詳如原判決附表一編號六違法圖利手法欄所載），並由丙○○將此不實事項登載於其職務所掌之審標意見書，再送回總廠採購單位持以行使，致採購課承辦人員依審標結果決標予松成公司以高於松成公司進口完稅價額八十三萬九千三百八十四元之暴利得標，丙○○、寅○○、甲○○以此間接圖利松成公司，而丙○○行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠。

且首開總廠以超高價採購ＷＣＣ廠產製浮油回收機之例，而方便爾後各採購案以此案之規範核定價格作為採購之特殊規範及預估價或底價之核定標準。

及至七十七年十二月二日，辰○○於原判決附表㈠編號一之採購案監督所屬事務員吳瑞霖製作招標規範時，指示不知情之吳瑞霖在規範內報價須知欄內增列以往浮油回收機採購案中未曾出現之「投標時須附國外製造廠商授權國內代理商或經代理商轉授權之經銷商亦可」字樣，以確保售後服務為名，行進一步保障松成公司、采孟企業行投標權（蓋如此一般進口同機型之貿易商亦難參與投標）之實，在採購案出現上開代理商授權限制前，由丑○○於其主管原判決附表一編號八之該次採購案中，及其後由卯○○、癸○○、乙○○、丁○○等人於其主管原判決附表㈠編號二、三、四所示各次採購案中，負責申報預估價、招標規範及於開標後審查投標廠商所報之機型規格、資料業務時，均明知所訂規範規格材質偏袒松成公司及采孟企業行所代理之ＷＣＣ公司產品，且造成他家廠商無法競標，並且預估價每台分別依序為九十九萬五千元

、九十二萬元、九十三萬元、九十二萬元，顯屬過高，仍藉口依前案資料，予以訂定及審核通過，並於審標時明知松成公司或采孟企業行之投標應判定「不予考慮」或「澄清標」，卻逕予判定合格，而其他投標廠商規格應判定「澄清標」，卻故為不合格之審標，並將此不實事項登載於渠等職務所掌之公文書（即審標意見書），再交由具犯意聯絡之主管持以行使（詳細利用審標權限之主管事務圖利行為如原判決附表㈠所示），而辛○○、辰○○、庚○○、子○○均對上述審標業務有監督之責卻故違職守不予指正，仍本於圖利廠商之故意予以簽章核可審標通過，且將上述內容不實之審標意見書公文書送回總廠採購單位持以行使，致採購單位承辦人員依審標結果予以決標，判定松成公司或采孟企業行以高於其他本應得標之廠商報價或松成公司進口機器之完稅價格每台數十萬元差價得標，間接圖利松成公司或采孟企業行（詳細圖利共犯、圖利所得金額如原判決附表㈠所示），而辛○○等人行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠。

再至七十九年五月間，戊○○假藉總廠第一二四次污染防治計畫追蹤會議中有關：「各工場之設計不良的CPI\PAI （即油水分離池），可暫時使用小型的油水分離器來協助。」

之指示，指示甲○○申購其所轄石化廠廢液處理工場所不需要之ＹＤ－二○ＬＳ型浮油回收機三台，己○○亦藉總廠重視污染防治之機會，提出採購申請，甲○○、己○○二人明知前案之規範為特殊規範，使他家廠商無法競標，且核定價過高，竟分別採用前案之特殊規範為規範及核定價為預估價，分別定預估價為每台九十一萬元及每套一百零四萬元，戊○○亦明知上開情事，竟就甲○○提出部分審核通過，甲○○、己○○並在其二人主管原判決附表㈠編號五、七所示採購案開標後，負責審查投標廠商所報之機型規格資料業務時，均明知采孟企業行之投標應判定為「澄清標」，或澄清後應判定為不合格，却逕予判定合格，並將此不實事項登載於彼等職務所掌之審標意見書，並將之送回總廠採購單位持以行使，致採購單位承辦人員依審標結果予以決標，判定采孟企業行以高於機器之進口完稅價格每台數十萬元差價得標，間接圖利采孟企業行（詳細圖利共犯，所得金額如原判決附表一編號五、七所示），且甲○○、己○○行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠等情。

因而維持第一審論處上訴人辰○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利，上訴人卯○○、癸○○、乙○○、丁○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑，駁回彼等在第二審之上訴，及撤銷第一審關於上訴人壬○○、辛○○部分不當之判決暨諭知上訴人丙○○、戊○○、寅○○、甲○○、子○○、丑○○無罪之判決，改判論處壬○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管及監督之事務，間接圖利，辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利，子○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利，甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，丙○○、寅○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利各罪刑，固非無見。

惟查㈠修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條並未分項，原判決論上訴人等前開各罪，竟引用該條例第六條第一項第三款，已有未合，而該條第三款所稱主管事務，係指依法令於職務上對該事務有主持或執行之權責，所稱監督事務，係指事務雖非其掌管，但對掌管事務之人有監督之職權而言。

原判決既認定上訴人辛○○、辰○○、庚○○、子○○、戊○○對採購浮油回收機審標事務有核可之權，則對該項事務，能否謂非彼等主管之事務，而為監督之事務，殊堪研求。

又原判決既認定原判決附表㈠所示之共同被告為共犯，乃竟論各共犯之上訴人以不同之罪名，尤有未當。

㈡共犯徐瑞焜並非本件當事人，而依原判決附表㈠編號五號之記載，上訴人辛○○非該項犯罪行為之共犯，乃原判決竟就該附表編號六至八號所得財物對徐瑞焜，編號五號所得財物對辛○○，亦諭知連帶追繳發還被害人，自屬違誤。

又上開條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。

按進口貨物之成本，不止完稅價格一端，尚包括其他稅捐及費用，乃眾所週知之事實。

原審未調查上訴人壬○○與徐瑞焜進口之浮油回收機，共繳納多少稅捐及費用，徒以其完稅價格作為成本，並以標得金額扣除完稅價格，為其所得財物，憑以對上訴人等諭知連帶追繳發還被害人，尚嫌速斷，難謂於經驗法則無違。

㈢原判決主文並未記載上訴人寅○○係連續犯，理由內亦未論其為連續犯，乃事實欄竟載其基於概括之犯意圖利；

又就原判決附表㈠編號六號之採購案，原判決事實欄既認定總務室採購課人員係以上訴人丙○○所定預估價一百零五萬元打九五折為底價公開招標，乃竟載其底價亦為一百零五萬元，而其事實欄記載該次招標，松成公司係以高於完稅價額八十三萬九千三百八十四元之暴利得標，乃原判決附表㈠編號六號却記載圖利金額為八十二萬九千三百八十四元；

又原判決認定原判決附表㈠所示各共同被告為共犯，然對辛○○、辰○○、庚○○如何參與各該編號之犯罪行為，並未明確記載，均有未合。

㈣原判決事實欄認定僅辛○○、辰○○、卯○○、癸○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、子○○、丑○○、甲○○等十二人有行使公務員登載不實文書行為，乃理由內却載辛○○等十四名中油人員登載不實事項於公文書且持以行使之偽造文書犯行，堪以認定（見原判決二十九頁），自屬矛盾。

㈤原判決事實欄認定甲○○為原判決附表㈠編號六號圖利行為之共犯，乃理由內就該部分竟未予論罪，又既認定上開辛○○等十二人犯行使公務員登載不實文書罪，乃理由內却僅載辛○○等八名中油人員所犯行使公務員登載不實文書罪與圖利罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷（見原判決三十一頁），均嫌疏漏。

㈥依原判決附表㈠之記載，癸○○、乙○○、己○○並未參與編號四、八號犯行，子○○並未參與編號二至四號犯行，原判決理由內竟認定癸○○、乙○○、己○○於編號八號之審標意見書故為不實之記載，逕為合格之判定（見原判決十九頁），暨認定其三人就編號四號部分，未依規定先予判定澄清標，使該案由采孟企業行以高價得標貪污案件，有圖利該行之犯意（見原判決二十頁），及認定子○○對編號二至四號案之審標過程亦負有複核監督之責，未為指正，有共同圖利采孟企業行之舉（見原判決二十頁），顯有判決理由矛盾之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

又貪污治罪條例已經於八十五年十月二十三日修正公布，於更審判決時應注意比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
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