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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月一日第
二審判決（八十六年度上訴字第二九○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，以加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
原判決理由二已說明頭部及胸部為人體要害部位，上訴人以堅厚鐵槌、木棍重擊被害人徐蘭英頭部及胸部，足以置被害人於死地，上訴人難諉為不知，且徐女遭重擊後，受有頭部外傷合併蛛網膜下腔出血、胸部鈍傷合併左側血胸等傷害，送醫時已失意識，足見上訴人下手之重，殺意之堅，其有殺人決意，灼然至明。
徐女幸經救治得宜，得免一死，原判決論處上訴人殺人未遂罪刑，適用法則洵無違誤。
上訴指其與徐蘭英為兄妹關係，殊無殺人犯意，亦未持鐵鎚重擊徐女頭部，自無殺人未遂行為，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
上訴又指其行為縱不免於刑責，亦僅應構成傷害罪云云，顯與卷內資料不符。
又事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
告訴人周義新及被害人徐蘭英之指訴，證人徐玉英、徐德生之供證，及扣案鐵鎚一支，如何得採為論罪資料，原判決理由一已論述甚詳，既無違證據法則，上訴再事爭論，難謂適法。
再上訴人行為時，並無醉意，原判決理由一復已詳述其調查審認之結果，要無調查未盡之違法。
上訴主張其行為時已達酒醉程度，應屬精神耗弱，復為事實上之爭執，仍非適法。
此外，上訴徒憑己意，對原審職權之適法行使，及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十三 日
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