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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四九九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十
七日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一一二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二五○一、三六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與業經判處罪刑確定之丁秀英，基於共同營利意圖之概括犯意，自民國八十二年九月間起至八十三年一月二十八日止，連續多次合資，在台北縣板橋市日鑫滿天星遊樂場，以每一大包安非他命新臺幣（下同）一萬元之價格，向綽號「徐仔」之不詳姓名年籍之人販入安非他命。
除部分供其二人自己吸用（丁秀英、甲○○吸用部分已經另案判處罪刑）外，餘則予以分裝成數小包（每小包重約○‧三公克）後，在上訴人住處台北縣土城市○○路四八三巷十弄二十九號，以高於買價之每小包一千元之價格，推由丁秀英連續販賣五次；
另由甲○○連續販賣三次予陳飛虎（同案判決確定）非法吸用。
嗣於八十三年一月二十八日凌晨三時許，經警查獲陳飛虎非法吸用安非他命後，命陳飛虎與上訴人以電話聯絡，佯裝欲購買安非他命。
旋循線於同日上午四時四十分許，在上開住處查獲上訴人，並扣得其與丁秀英所共有、供非法販賣所用之如原判決附表（下稱「附表」）壹第一項所示之安非他命；
另同時於該處丁秀英之房間內扣得丁秀英所有供非法販賣安非他命之用如附表貳第一、二項所示之物；
並於當天上午七時許，在日鑫滿天星電玩店查獲丁秀英，自其身上扣得其所有供非法販賣所用如附表貳第五項所示之安非他命等情。
因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定，警察先查獲陳飛虎非法吸用安非他命後，令陳飛虎與上訴人電話聯絡，佯裝欲購買安非他命，再由陳飛虎引導前往查獲上訴人等情；
而其理由欄（第三段）復引用警員蕭堯中之證詞為證據，該蕭某略稱：陳飛虎打電話由上訴人接聽，陳某詢以丁秀英有無寄安非他命在上訴人處，上訴人說有，要陳飛虎直接去拿，警方人員遂與陳飛虎一同至上訴人住處而查獲本案等詞，倘使無訛，則上訴人於陳飛虎佯裝欲購買安非他命時，要陳飛虎前往取貨，似已著手販賣之犯行，嗣因警察隨同陳某前往，被查獲而販賣未遂，自應另犯非法販賣化學合成麻醉藥品「未遂」罪責。
乃原判決事實欄就此部分事實未明確記載；
其理由欄又漏未說明上訴人所犯上述「未遂」罪名，尚嫌理由不備。
㈡、上訴人於八十三年二月十九日經警察另案查獲非法吸用安非他命，其於警訊中供認，伊與丁秀英曾共同販賣安非他命為警方查獲，當時安非他命都是丁女購買回來共同吸食及販賣，現在伊已沒有與丁女販賣，故才向丁女購買等語（見八十三年度偵字第三六八三號卷第六頁背面），自白其與丁秀英有共同販賣安非他命之犯行，此不利於上訴人之自白，是否與事實相符﹖原判決何以未採為論罪之證據﹖就此原審既未詳細審究，並說明理由，自屬可議。
㈢、原判決（第一頁背面第十四行）事實欄記載，在丁秀英房間內查扣得「丁秀英所有」如附表貳第一項所示之物（安非他命）；
但該附表貳第一項，却記載該項安非他命為「丁秀英、甲○○」共有，前後認定不一致，尚嫌理由矛盾。
㈣、警察於八十三年一月二十八日上午七時許，在滿天星電玩店內查獲丁秀英身上携有安非他命三包部分，固有該三包安非他命扣案為證。
惟丁女携帶該三包安非他命前往電玩店，究竟其目旳何在﹖是否意在販賣﹖抑供丁女自己吸食之用﹖倘意在販賣，此部分事實是否為上訴人所認識﹖是否在渠二人犯意聯絡之範圍內﹖此關係上訴人就此部分事實，應否負共同正犯之責任。
乃原審對此既未明白認定，復未詳細說明其所憑之證據及理由，即逕認上訴人亦應負共同正犯之責任，並諭知沒收該三包安非他命，亦嫌理由不備。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十三 日
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