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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五一八號
上 訴 人 呂淑華
輔 佐 人（即
上訴人之父） 呂慶南
被 告 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人因自訴被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年二月十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六十三號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第五八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決以上訴人呂淑華之自訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○、乙○○於民國七十九年五月十三日，以建築房屋出售，有厚利可圖，乃邀上訴人、張振豐及黃鳳等人共同集資新台幣（下同）三千萬元，向杜秀瑛、劉雪蔚購買坐落台中市○區○村段六十三地號面積○‧二九六五公頃、同段第六十三－十七地號面積○‧○三三二公頃兩筆土地興建好伯村七層大樓出售，股份分十股，每股三百萬元，各股東認股為甲○○六股、張振豐一股、上訴人一股、丙○○一股半、盧先生（代理人黃鳳）半股，惟繳納股金者僅甲○○、丙○○、上訴人各三百萬元、張振豐二百萬元，並約定各人出資應交與甲○○、丙○○存入渠等共同帳戶，土地以甲○○、張振豐名義登記，本事業每個月決算一次，若有盈餘分配時須提出百分之十為公積金，有關土地買賣事宜，均由上訴人之父呂慶南奔走盡力，惟被告等心懷不軌，自始即拒絕上訴人參與業務之執行，有關建築營造之事均由甲○○、丙○○擅專，財務會計由乙○○負責，張振豐起初參與事務，旋為被告等排斥而離開，被告等乃相互勾結，意圖為自己或第三人不法之所有，不按約定決算，並將所蓋大樓一百二十六棟賣出之價金五億多元，扣除土地價款一億一千萬元，內集資一千一百萬元，向一信貸款五千萬元，餘四千九百萬元由所收價款給付，尚有四億多元，悉數侵占入己，因認被告等共同牽連涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
但訊據被告等均堅決否認有前揭犯行，辯稱：雙方於七十九年五月十三日訂定之合股建築契約書，業於同年月二十五日另行訂定，原契約作廢，依該契約明定出資人應於同日之前繳足出資額或提出一個月期之支票出資，嗣因上訴人與黃鳳（即上訴人之母）無力出資，代其等出面處理之呂慶南表示退出合夥，同年七月十九日甲○○、丙○○乃與許金龍重訂合股建築契約（乙○○以暗股方式依附於甲○○名下出資），呂慶南在場亦未持異議，則上訴人與黃鳳既已退出合夥，應不能本於契約主張權利，被告等實無分配利潤及返還股金予上訴人之義務，即不生詐欺、侵占問題等語。
經查：㈠甲○○、丙○○與上訴人及黃鳳等人於七十九年五月十三日所訂定之合股建築契約書已於同年月二十五日重訂，此觀諸該重訂之契約書末尾附記「原七十九年五月十三日所訂契約書作廢」並加蓋上訴人及黃鳳之印章自明。
雖該呂慶南否認七十九年五月二十五日有重訂契約之事，且指稱該契約書上上訴人及黃鳳之印文係遭偽刻印章所蓋，並非真正云云，然上訴人、黃鳳二人曾委託沈朝江律師於八十二年六月四日發函予被告及許金龍、張振豐等人，內載「渠等於七十九年五月二十五日與甲○○、張振豐、丙○○、許金龍、乙○○等簽立合股建築契約書……限於文到五日內至貴事務所就本件盈餘分配及分配股金事宜協商，否則依法追訴民刑責任，絕不寬貸等語，有宏儒法律事務所宏律字第八二六○四號函影本存卷足稽（見第一審卷第二十五頁），則該七十九年五月二十五日合夥建築契約書內上訴人及黃鳳之印文，倘係他人偽造印章所蓋，其等豈有不表異議，反委託律師引據該契約發函予被告等之理﹖何況本件合夥建屋，始終代表上訴人及黃鳳出面處理之呂慶南於第一審審理時已坦認七十九年五月二十五日確有重訂契約情事無訛（見同上卷第五十四頁反面），是該七十九年五月二十五日合股建築契約書係屬真正，無庸置疑，即上訴人、黃鳳對甲○○、丙○○提出偽造文書之告訴，亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官處分不起訴，並由台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議之聲請確定在案，有八十三年度偵字第二○四九四號及八十四年度議廉字第三七九號處分書各一份附卷足憑，益證呂慶南所指七十九年五月二十五日未重訂契約乙節，並非事實。
㈡證人許金龍結證稱：「七十九年五月二十五日重訂契約後，呂慶南表明其財力不足，要退出合夥」云云（見同上卷第五十六頁），證人代書賴文正證稱：「我書寫七十九年七月十九日契約書時張振豐、呂慶南確有在場，其等對於未列入合夥均未表示反對」等語（見同上卷第五十五頁），證人杜江全亦證稱：「呂慶南曾向其提及未參與好伯村大廈投資事宜」云云（見同上卷第五十六頁），參以該七十九年五月二十五日重訂之合股建築契約書第二點明定「股金限於七十九年五月二十五日之前繳清，如無現金者，應繳納一個月期支票，並先付銀行利率之利息」，而第一審以此質之呂慶南，呂某供稱：「七十九年五月二十五日所訂之契約不是無力繳款，而是我認為合夥已向台中市第一信用合作社借貸五千萬元，股東有三千萬元，賣房子可得四、五千萬元」等語（見第一審卷第五十四頁），姑不論當時上訴人與黃鳳究係財力不足抑係另有其他原因，然其等未依七十九年五月二十五日重訂之契約出資應屬無疑，是被告等辯稱因上訴人、黃鳳未依約出資，故於七十九年七月十九日訂約時乃退出合夥乙節，尚可採信。
㈢呂慶南雖一再指稱其已依約出資四百五十萬元云云，然呂某於原審先具狀稱：「於七十八年十一月八日借用其姪兒呂仁壽名義向賴水清購買台中市○區○村段第六十三、六十三－十七號土地曾支付二百萬元定金，嗣雙方因故解約隨即於七十九年五月九日由呂慶南以張振豐與被告乙○○名義購買該土地，呂某即以該二百萬元支付定金，該上訴人出資三百萬元即由所付二百萬元土地定金抵充，另一百萬元為上訴人出租台中市○○路○段九十一巷廿八號房屋所收取之保證金一百廿萬元，其中一百萬元於七十九年五月十五日交予甲○○。
至黃鳳之出資一百五十萬元，乃七十九年五月十三日標得互助會款五十多萬元加上同年月廿日向賴木欽借得一百萬元付予甲○○收受」等語（見上訴字第三八九三號卷第四十三、四十四頁），嗣原審訊問時又稱：「上訴人與黃鳳出資，於七十九年五月十三日付二百萬元，五月十四日、十五日再付二百萬元，廿一、廿二日付五十萬元」云云，迨原審更審訊問時則稱：「我出資四百多萬元，分十幾次拿給甲○○」等語，是其先後就何時、如何出資、分幾次交付出資款所供不一，其真實性已有可疑，且依所指出資額達數百萬元之巨，非屬小數，如確交予甲○○衡情豈有不令其出具收據為憑之理，又果如所言上訴人與黃鳳前後於七十九年五月中、下旬之間出資四百五十萬元，則其等於七十九年五月廿五日與被告甲○○、丙○○等人重訂契約時既已於其中第二點限期令各股東繳清出資，又豈有不於契約內載明其等已經繳付出資，益證該呂慶南所稱已繳納出資額四百五十萬元云云難認真實，參以呂慶南於原審調查時又稱：「七十九年六月底被告曾答應要一千萬元給伊，叫其不要插手管事」等語，則果如上訴人與黃鳳確有出資，其二人與呂慶南分別有父女、夫妻關係，其合夥之權利義務一概本於契約即可，衡情被告等豈有在建屋未成，獲利未定之時即慨然允予千萬元要其勿插手管事之理，益證呂慶南所指尚非事實。
㈣被告等因本件建屋出售而於七十九年間成立寶太建設股份有限公司（以下簡稱寶太公司）已經其等供陳屬實，該公司確於七十九年八月間組織成立，並完成公司登記，有台灣省政府建設廳檢送之設立登記資料乙份在卷可按，依該寶太建設公司董事、監察人名單並無上訴人及黃鳳二人。
且原審向台中市政府工務局調取本件興建好伯村大樓（原先使用名稱為俾士麥大廈）之相關建築執照檔案資料發現該大樓當初於申請建築執照時所登記之起造人其中有黃鳳及呂淑華各兩戶，惟均於七十九年十二月十七日由其等立同意書將起造人名義變更為寶太公司，此有台中市政府工務局同意變更起造人之建築管理課函影本兩紙（含起造人變更名冊）及同意書影本四紙存卷足稽，則該上訴人與黃鳳倘未於七十九年七月十九日訂約時退出合夥，確有出資建屋，何以同年八月間被告等為此成立寶太公司時未列名為該公司股東，却於同年十二月十七日又立同意書同意將其等起造人名義變更為寶太公司﹖凡此亦足以證明被告等所辯上訴人與黃鳳退出合夥，並未出資等語應屬實情。
至於該好伯村大樓原先於七十九年五月間申請建築執照所以使用上訴人及黃鳳名義為起造人應係申請當時雙方仍在合夥關係存續中，故以合夥人個人名義為起造人，此由前述起造人變更名冊所載其原始起造人除黃鳳、上訴人外尚有甲○○、丙○○、張振豐等人，其中張振豐於原審更審調查時到庭結稱：「我於七十九年五月十三日所訂合股建築契約時確有參與，後來因被告等要增資，我便退出，七十九年五月廿五日重訂契約時我已退出合夥」等語，即足資佐證，是尚不能以上訴人及黃鳳二人於申請建築執照之初曾列名為起造人之一即認其等確有出資參與合夥，至上訴人代理人指稱該大廈「使用執照」仍登記上訴人及黃鳳為起造人云云，則與事實不符，不足為採。
又依前述證人張振豐（按張振豐原為本案自訴人，惟於第一審判決後未聲明上訴）之供證則其於七十九年五月廿五日重訂契約時已退出合夥，其未出資建屋甚明，故其具名提起本件自訴指稱伊確實參與合夥投資遭被告等侵占、詐欺云云即非真實，原審質之張振豐則稱自訴狀係其蓋章沒錯，但對自訴內容不是很清楚，原來呂慶南要伊作證，伊在第一審並未說有依附在呂淑華名下出資等語，則該張振豐果有出資而遭被告等侵吞情事，衡情自無於本案判決被告等無罪後放棄上訴之理，是其供證應屬可信。
至其於第一審所供未退出合夥，係依附於呂淑華名下出資云云，則屬附合呂慶南之說詞而已，不足採信。
㈤原審依上訴人聲請向台中市稅捐稽徵處東山分處調取寶太公司興建好伯村大廈出售之八十一年
、八十二年營業稅申報資料其中並未有關於上訴人曾否出資之記載，該稅捐單位亦無寶太公司之收支帳目資料可查，此有該分處、、中市稅東分一字第一四五七○號函及所檢送之營業稅申報書影本十二紙在卷足憑。
另受託為寶太公司處理興建好伯村大廈相關帳目資料之唐象書會計師事務所職員黃淑芬於原審更審調查時到庭提出總分類帳乙本結證：「該寶太公司於七十九年成立祇蓋好伯村大廈出售，雖有盈餘但公司尚未決議分配故未申報所得稅，伊所作分類帳目並未包含出資人之資料及出資額若干，將來公司分配盈餘亦應依公司登記為準來分配」等語，是亦不能證明上訴人於本件興建好伯村大廈確有出資，此外證人吳啟明於原審證稱：「其係依附於上訴人名下出資一百萬元，上訴人出資二百萬元」云云。
然並未能提出其出資證明，且該呂慶南於原審已供稱上訴人及黃鳳計出資四百五十萬元，並未表示其中有一百萬元係出自吳啟明依附之暗股，足證吳啟明之供證並非真實。
另證人賴木欽雖於原審證稱：「呂慶南曾購買錦村段六十三、六十三－十七號土地後來雙方解約，但不知該二百萬元定金之退還情形，呂慶南確曾向其借一百萬元，據說欲投資與被告等興建房屋」等語，然並無法依此證明資金係流向被告等人，自不足採為被告等不利之證據。
另證人張友文、甘榮宗於第一審及甘榮宗嗣於原審更審中均表示不知後來上訴人出資情形及有否退夥，均不足證明上訴人確有出資。
至於證人李武松於原審調查時結證：「被告等七十九年間興建好伯村大廈，呂慶南確曾叫伊蓋樣品屋，工程款係呂某支付」等語，另證人甘榮宗於原審亦證實：曾以乃妻洪玉葉名義與呂淑華、丙○○等人出資負責好伯村大廈之房屋銷售部分，呂淑華方面係由呂慶南出面各等語，然其等所供係關於該好伯村大廈之「房屋銷售」事宜，要與該大廈由何人「出資興建」係屬兩事，此由被告丙○○提出而為呂慶南所不爭之俾士麥金邸房屋代銷股份合約書影本所載內容自明，即呂慶南亦坦承該房屋代銷合約與房屋建造無關（見上更㈠第六十三號卷第九十八頁），是上開證人之供述亦不足證明上訴人及黃鳳於本件建屋確有出資。
上訴人聲請傳訊證人張尚浪，因與待證事實無關，核無必要。
綜上所述，被告等所辯，尚可徵信，此外復無其他證據證明被告等犯罪，因認第一審判決諭知被告等無罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。
上訴人上訴意旨略稱：證人甘榮宗、吳啟明、賴木欽、李武松曾證稱上訴人有與被告等合夥興建房屋之事，上述不利於被告等之證據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法，被告等受託保管合夥資金，竟藉詞上訴人未出資而拒絕分配利益，及退還股金，易持有為所有之不法意圖，至為明顯，七十九年五月二十五日合夥建築契約書，係甲○○、丙○○冒上訴人、及黃鳳之姓名並盜刻印章所偽造，至於好伯村大廈建築迄今已有六年之久，其等謂未分配利潤，何人能信等語。
查原判決依憑相關證據，資以認定被告等並無牽連觸犯業務侵占、詐欺之犯行，已無不合。
又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則，或論理法則，即不容任意指為違法。
本件原審已於判決中敍明無證據證明上訴人及黃鳳確有出資參與被告等合夥興建房屋之事，被告等自無向其詐欺及侵占投資款、盈餘可言，復說明證人甘榮宗、吳啟明、賴木欽、李武松等不利於被告等之部分證言，不足採之理由，七十九年五月二十五日之合股建築契約書，係屬真正，並非偽造，有台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，及台灣高等法院台中分院檢察署處分書各一份附卷可稽，殊無所指有調查職責未盡、理由不備或矛盾之情形存在。
上訴人之上訴，非有理由，應予駁回。
至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之業務侵占案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院（八十二年七月二日繫屬於第一審台灣台中地方法院），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 三 日
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