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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五二○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 黃榮文
右上訴人等因史全成自訴被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一五五號，自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告黃榮文原於台南市○○○街六號經營日晟服裝廠，因資力不足，於民國八十二年二月間，將上述服裝廠以新台幣（以下同）七十九萬元價格盤讓予史全成，改名為美緣服裝廠，並自同年月二十五日受僱於史全成擔任美緣服裝廠之廠長，每月薪資三萬元（年底並可分紅盈利四分之一），負責該廠之進料、製衣、銷售、貨款之收取、生產用品、機具之配購及日常必須收支之處理等業務，惟所有財務支出均由史全成出資挹注，詎黃榮文於任廠長期間為從事業務之人，竟萌不法為自己所有之意圖，並基於概括之犯意，自八十二年三月間起，至同年六月二十五日止連續侵占如原判決附表一所示其業務上收取持有應繳交美緣服裝廠負責人史全成之售衣貨款，計二百零二萬二千一百元，又明知為不實之事項分別於八十二年五月十七日、同年月二十日、二十五日、二十九日及同年六月十八日先後在其業務上所作成之銷貨估價單上虛構不實之客戶即「張利」（服裝行）名義，登載於估價單上，共計五張（如原判決附表二所示），以此方法侵占美緣服裝廠價值四十一萬一千九百元之服裝，足以生損害於史全成，又黃榮文共向廠方申領工資製造之服裝計六千七百二十九件，惟僅實際出貨六千五百六十七件（含偽冒張利服裝行出貨部分），而侵占其餘服裝計一百六十二件（詳如原判決附表三所示）等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處黃榮文連續意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定，上訴人即被告黃榮文先後於八十二年五月十七日、二十日
、二十五日、二十九日及同年六月十八日，在其業務上作成之銷貨估價單上虛構不實之客戶即「張利」（服裝行）名義，登載於估價單上，共計五張，並於理由內論被告此部分行為係犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪，惟原判決對此先後五次之登載不實行為，究屬連續犯抑或接續犯，並未於理由內加以說明，即有理由不備之違法。
㈡原判決主文諭知被告連續意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物罪刑，惟理由五則謂被告所犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，有方法結果之牽連關係，應從一重依業務登載不實罪處斷云云，其理由所載，非惟與主文矛盾，亦有適用法則不當之違法。
㈢卷查自訴人史全成提出之證人陳秋江電話錄音譯文其中「陳秋江承認史全成係老闆」，經原審訊問陳秋江有何意見時，陳秋江答稱：「我不太清楚」（見原審上更㈠字卷第四○頁背面），則該錄音譯文內容是否確為陳秋江所陳述﹖已非無疑。
乃原審未加審究，竟採為判決基礎，其採證難謂無違於證據法則。
㈣上訴人黃榮文一再供稱「張利」（服裝行）負責人為張春吉，住於高雄市○○街一○○號六樓之十四，並迭次聲請傳訊張春吉，事關黃榮文有無虛構「張利」名義登載於估價單，而侵占美緣服裝廠價值四十一萬一千九百元服裝之事實，自有傳訊張春吉以明究竟之必要，而原審經調查結果，該張春吉確住於上址無誤（見原審上更㈠字卷第二三七、二三八頁），乃原審僅以張春吉經傳喚未到，而未更為其他措施，遽行審結，其證據之調查難謂已屬詳盡。
以上或為檢察官及黃榮文上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日
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