最高法院刑事-TPSM,86,台上,7522,19971224

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五二二號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
現在金門郵
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一八五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於連續明知為禁藥而轉讓部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定被告甲○○意圖吸用化學合成麻醉藥品安非他命，以每一小包新台幣（下同）一千元或二千元不等之價格（依量之多寡而定），自綽號「老哥」之男子購入藥品安非他命後，除部分供己吸用外，其明知安非他命為政府列管之禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，自民國八十四年十二月底某日起，連續在高雄市○鎮區○○路九十二號瑞祥醫院前，以購入之原價即每小包一千元或二千元不等之價格，轉讓禁藥安非他命與許賢原吸用，前後共計三次，每次均先由許賢原打甲○○所有之號碼000000000號呼叫器聯絡後，再由甲○○覆機後約定轉讓之數量、時間、地點。

最後一次轉讓禁藥之時間係於八十五年一月十一日十三時二十五分許，亦在前揭高雄市○鎮區○○路九十二號瑞祥醫院前，當甲○○甫將一小包安非他命（驗後毛重○‧一八公克）以購入之原價即二千元代價轉讓與許賢原後，即當場為警查獲，並經警於甲○○身上扣得其販售安非他命與許賢原之所得二千元，同時在許賢原手上扣押上開安非他命一小包（已於許賢原非法吸用部分宣告沒收）等情，因而撤銷第一審依連續非法販賣化學合成麻醉藥品論處罪刑之判決，改判論處被告連續明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。

惟按販賣安非他命行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

如基於販入以外之其他原因而持有，始終無營利之意思，而以原價或低於原價，有償或無償讓與他人，始得以轉讓禁藥論處（本院八十四年度第三次刑事庭會議決議參照）。

本件原審採信被告甲○○片面所供安非他命係伊以每包一千元或二千元不等之價格向綽號「老哥」者所購得云云，而認其係以原價轉讓安非他命與許賢原，並無營利之意圖，乃據以變更起訴法條，論被告以連續明知為禁藥而轉讓罪，惟原審並未調查綽號「老哥」者，是否確有其人﹖被告所供是否實在﹖原判決遽行採納，復未說明其憑據，已難謂無理由不備之可議。

且被告雖供稱：「安非他命是向綽號老哥買的，大概買了十次左右，每次二千元」「第一次是他（指許賢原）先交給我一千元，我幫他買」，惟原審既採信許賢原在警訊所供：「我是從約二週前開始向甲○○購買安非他命，連本次被查獲為止，共購買三次，每次均購買一千元至二千元不等，每次購買地點均同在瑞祥醫院前」、「該包安非他命（當場為警查扣）是我於本（十一）日下午十三時二十五分左右以新台幣二千元之代價向同為貴組人員查獲之甲○○所購得」、「我每次欲購買安非他命時，均以電話打甲○○呼叫器000000000號向其呼叫，待甲○○覆機後，雙方再於電話中談妥交易數量及交易時間、地點」（見警訊筆錄第三頁反面、第四頁），及其於偵查中所供：「共買三次，從八十四年十二月底起至八十五年一月十一日止，每次一千元至二千元」等語（見偵查卷第七頁）作為判決基礎，認定被告並非受許賢原之委託代為購買，而係由被告賣安非他命與許賢原，且按安非他命價格昂貴，非法販賣轉讓他人，刑責甚重，被告與許賢原間又無特殊原因，則謂被告以原價三次轉讓與許賢原，而未謀利，實違常理。

檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於連續明知為禁藥而轉讓部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日
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