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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五二九號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 劉 昀律師
洪耀宗律師
右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月二十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五四八八、五九一二、六二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之蔣明珠為父女，上訴人原雄於資產，因投資事業虧損，負下鉅額債務，遂與蔣明珠共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，假藉上訴人資產雄厚之外觀，連續於如原判決附表所示時地，向該附表所示之多數人及不特定之被害人借款，並施以詐術收受款項、吸收資金，而分別約定給付二分、二分五至三分不等之與原本顯不相當之利息，使他人陷於錯誤交付財物，非銀行竟為經營收受存款業務，進而詐騙邱金定等人財物，其犯罪事實詳如原判決附表所示等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人共同連續違反非銀行不得經營收受存款業務罪刑，固非無見。
惟查：㈠銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。
所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。
換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。
本件原判決於事實欄記載：上訴人與蔣明珠基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續向原判決附表所示之多數人及不特定之被害人借款，並施以詐術收受款項、吸收資金，而分別約定給付二分、二分五至三分不等與原本顯不相當之利息，使他人陷於錯誤交付財物，非銀行竟為經營收受存款業務，進而詐騙告訴人邱金定等人財物。
於附表案情欄亦記載「蔣明珠藉口甲○○投資股票、不動產，使人陷於錯誤而詐騙」等情。
亦即原判決一面認定上訴人與蔣明珠向不特定人收受存款、吸收資金，其取得款項係出於合法方法，一方面又認定其二人之取得款項，係出於詐欺之不法原因，事實欄前後之記載，已有矛盾。
㈡按所謂業務，係指反覆從事同一種類事務的社會生活行為，本身即含有連續性，不發生連續犯之問題。
原判決既論處上訴人共同違反非銀行不得經營收受存款業務罪刑，竟又以上訴人多次收受存款、吸收資金之行為，應成立連續犯，適用法則，亦有未當。
㈢有罪判決，所憑之證據，必須足以證明其所認定之犯罪事實始可。
原判決所憑以認定上訴人有共同違反非銀行不得經營收受存款業務犯行，係謂蔣明珠名下並無恒產，每月所得連紅利等收入至多僅新台幣（下同）十萬元，竟借款九千一百十一萬元，加計利息，負債約一億餘元之鉅。
其向陳許鳳足調借現金之本票上，有上訴人之簽章。
蔣明珠向林榕福、黃進元借款時，林、黃二人曾向上訴人詢問，獲上訴人允諾，並同意日後代為償還。
及上訴人與蔣明珠均以上訴人之妻陳玉花之帳戶為往來帳戶云云，與原判決認定之上訴人連續向不特定之人收受存款、吸收資金，非銀行而經營收受存款業務等情之犯罪事實完全不符，其所憑之證據，與待證事實不相符合，又難謂無證據理由矛盾之違法，應認有發回更審之原因。
關於詐欺罪部分，因原判決認與發回（違反銀行法）部分有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十一 日
Ｋ
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