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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十六年一月二十四日第二審判決 (八十六年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七九四九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠第一審判決認定上訴人甲○○以改造之槍枝發射改造之子彈，原判決認為非以改造之槍、彈發射，惟其前段文字卻云「將槍頭及子彈裝置之東西拿掉後才試射」，究竟以何槍枝試射？前後矛盾。
㈡上訴人未於警訊時及偵審中坦承製造槍枝未遂及製造子彈既遂之行為。
㈢原判決先則認定上訴人製造槍枝及子彈，嗣又稱為改造槍枝及子彈，非但前後不符，且法律並無處罰改造槍枝及子彈之罪名，原判決所適用之法律，有適用法則不當之違法。
㈣上訴人僅持有違禁物，並未製造槍枝及子彈，原審認事用法，違背法令云云。
惟查：原判決維持第一審依想像競合犯論處上訴人甲○○未經許可製造彈藥罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○於民國八十五年
二、三月間在台南市○○○路宏昌模型店購得不具殺傷力之玩具槍 (非模型槍) 一支及不具殺傷力之子彈十八發。
旋於數日後，基於將上開槍、彈均改造成具殺傷力槍、彈之目的，未經許可，在台南市○○路○段一一九巷五十九號住處更換上開玩具槍槍管，及將該十八發子彈中之十五發加裝底火與工業用彈，而改造成功具殺傷力之子彈，惟所改造之玩具槍仍不具殺傷力，而改造槍枝未遂。
嗣上訴人將改造完成之子彈試射十發後，於八十五年七月九日凌晨一時許，將該玩具槍及所剩具殺傷力之子彈五發出借予第一審已判決確定之鄭仲和，而鄭仲和持有前開槍、彈，於同日凌晨二時五十分許，在台南市○○路○段一四一號前為警查獲，並扣得原判決附表所示之物等情。
已敘明上開犯罪事實已迭據上訴人於警訊時及偵審中坦承不諱，並有如原判決附表所示之物扣案可稽；
前揭改造之玩具槍及改造之子彈，經送請鑑定結果，該玩具槍雖經改造，但依現狀，認不具殺傷力，而子彈均具完整結構，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十五年七月二十五日刑鑑字第四三七三四號鑑驗通知書附卷可憑，因認上訴人確有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂及未經許可製造子彈行為，為其所憑之證據及認定之理由。
按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。
上訴人將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。
㈡上訴人究竟有無以改造之玩具槍試射，原判決於事實欄之敘述雖有瑕疵，惟原判決就上訴人之行為係從一重之未經許可製造彈藥罪論處，從而上開瑕疵顯然於全案情節及判決本旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。
至於其餘之爭辯則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。
依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日
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