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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七六三號
上訴人 甲○○ 男
（另案在台灣台南監獄執行中）
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處共同殺人罪刑，主要係以已定讞之共犯蔡榮義於警訊時之供述及證人余明宗、謝瑞峰之證言，為其憑據。
惟查：
㈠按共同正犯之成立，固不以參與犯罪構成要件之行為為必要，惟若所參與者為犯罪構成要件以外之行為，則須主觀上有自己犯罪之意思，為其前提。
依卷內資料，已定讞之蔡榮義於警訊時，經警詢以：「陳進元被槍擊命案是你與徐富山（已死亡，另由檢察官為不起訴處分在案）、甲○○三人所為是嗎﹖」，雖答稱：「是的」，然其嗣即接續供稱：「因徐富山積欠被害人陳進元新台幣二十萬元，開給陳某之支票退票後一直未處理，案發當天我與徐富山、甲○○等三人共同到阿蓮鄉○○路二七五巷內找人，遇上死者陳進元，陳某質問徐富山對該筆欠款要如何處理，雙方語氣欠佳，而激怒陳某身邊手下綽號「阿海」「大胖仔」等五、六名男子，出言三字經辱駡徐富山，並出手共同毆打徐某，我在旁見狀驅（趨）前拉架，徐富山被拉開後，與我及甲○○三人步行要離去時，死者陳進元欲隨後跟著出來，走到徐富山面前，向徐某表示歉意，但遭徐某回拒，徐某隨即取出手槍朝陳進元腹部開了一槍，陳某應聲倒地，腹部出血，我等三人迅速搭乘由甲○○所駕駛之轎車逃離現場，開始逃亡」等語（見警㈠卷第二頁）；
而證人余明宗、謝瑞峰就上訴人參與部分，始終均僅證稱：徐富山於開槍射擊陳進元後，跳上上訴人駕駛之車輛逃逸云云；
即原判決亦認定着手實施殺人之徐富山係因陳進元指責其欠錢不還，始頓萌殺機，而以蔡榮義當場交付之手槍擊殺陳進元等情。
依上開供詞及原判決認定之事實，上訴人並非執持手槍及着手實施殺人犯行之人，則欲論以共同正犯，自應以上訴人有以自己犯罪之意思而參與之主觀犯意，為成立要件。
原判決就上訴人如何有此主觀之犯意並未詳為調查說明，僅以上訴人駕車搭載徐富山、蔡榮義等人並相偕逃亡，即遽令擔負共同正犯之刑責，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
㈡又依原判決認定之事實，上訴人與徐富山、蔡榮義共同持有手槍之初，並非為供殺人之用，則其持有之初，已獨立構成持有手槍罪，嗣後臨時起意而以該槍殺害陳進元，即應以所犯持有手槍及殺人兩罪，依刑法第五十條併合處罰，始為適法，乃原判決竟於理由內說明二罪有方法結果之牽連關係，而從一重之殺人罪處斷，併有事實與理由矛盾及適用法則不當之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
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