設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七七六號
上訴人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月八日第二審更審判決
（八十五年度上更㈠字第七八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：依證人陳磊燦迭次供述之證言，足證新竹化工實業股份有限公司（下稱新竹化工公司）自民國八十年間起，即常遭歹徒侵入破壞竊盜，但因該公司早已停工，很少派員查看，故對失竊詳情，並不明瞭，直至八十四年二月十一日，陳磊燦受警方通知，始至現場清點發現失竊，陳磊燦復一再供證未仔細查看銅板被鋸痕跡，却又稱痕跡看起來很新，顯然矛盾，原判決未綜合全部卷證，任意摘錄不利於上訴人之證言為理由，置有利於上訴人之供證於不顧，顯然違法；
倘「小張」、「阿吉」已持扣押之電鋸著手鋸斷銅板，則該電鋸上定有銅板殘留物，上訴人曾於八十五年九月十六日具狀聲請鑑定扣押之二支電鋸，原審不予調查，僅於判決內說明核無必要，亦屬違法云云。
惟查原判決係依憑上訴人在警訊及檢察官偵查中之自白，證人新竹化工公司總務陳磊燦、警員王怡欽供述之證言，及扣押之電鋸、板手、鉗子、手電筒等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而論處上訴人結夥三人以上，携帶兇器，逾越牆垣竊盜未遂（累犯）罪刑。
復查證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職權，其所為之判斷，倘與經驗法則及論理法則無違，即不能指為違法。
陳磊燦在第一審八十四年七月十二日審理中，已供明雖未仔細看，但看起來銅板被鋸痕跡很新，原判決乃據以認定共同正犯綽號「小張」、「阿吉」等人，已著手行竊，自無違背法令之可言。
末查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指此項證據，確與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，倘所證明之事項已臻明確，當事人故為無益調查之聲請，即欠缺其必要性，應非屬於此所稱之證據，縱未依聲請加以調查，仍不得指為違法。
上訴人固曾於八十五年九月十六日具狀聲請鑑定扣押之電鋸是否有銅板之殘留物，但原判決已於理由欄五內，說明此部分之待證事實已臻明確，無鑑定必要之理由。
況上訴人上開聲請，距八十四年二月十日案發時間，已相隔年餘，始對屢因辦案所需移動之扣押電鋸，請求鑑定沾附之殘留物，確已欠缺其調查之必要性。
上訴意旨，執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
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