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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八○五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月四日第二審判決（八十五年度上訴字第三二五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告乙○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於民國八十四年五月間起，即向姓名年籍均不詳綽號「魯肉」之成年男子，購買安非他命五次，每次購買新台幣（下同）三萬元之安非他命，再分裝成六十小包，以每小包一千元之價格販賣予不特定之人牟利，又於八十四年十月五日二十三時許，携帶五小包安非他命，在台北市○○○路撫遠街圓環旁，欲售予他人時為警當場查獲，並扣得五小包安非他命，再於乙○○位於台北市○○路四一三號，扣得安非他命五十五包，又於八十四年十一月十四日、二十五日分別以五公克，五千元，四‧五公克，一萬元之代價，向綽號「魯肉」者購買安非他命二次，並曾於同年十月初至同年十一月間，以每小包約二公克、五千元之代價，售予翁裕源，並於八十五年十一月二十八日，在台北市○○區○○街二○八號二樓，為台北市警察局少年隊查獲，乙○○復於八十五年三月七日在台北縣三重市○○路、三和路口，向姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，以二萬元之代價，購入一大包、十五小包之安非他命，但尚未出售，即為警於八十五年三月八日，在台北縣三重市○○街一一六號二樓，為台北市政府警察局北投分局查獲等情。
因而撤銷第一審關於乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
公訴意旨又以：被告甲○○於八十四年十月五日與乙○○在台北市○○○路、撫遠街圓環旁共同販賣安非他命為警查獲，因認甲○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌。
而經審理結果，犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判無罪，亦非無見。
惟查已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
第按甲○○被起訴非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯罪事實有二，即㈠乙○○與甲○○二人基於販賣安非他命之概括犯意，自八十四年五月間起，即向綽號「魯肉」之男子，每次購買三萬元之安非他命，再以每小包售價一千元之方式販賣予不特定人牟利。
㈡八十四年十月五日二十三時許，二人携帶五小包安非他命，在台北市○○○路撫遠街圓環旁，欲售予他人時為警查獲（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二二四八號起訴書之記載）。
而原判決關於甲○○部分，僅就第二項事實，予以判決，置第一項事實於不論，自屬違法。
又乙○○於警訊時供稱：「我是小盤商，我是於八十四年五月間開始有販賣的行為，有牟利，獲利多少我並沒有計算，我只知道我所賺的錢剛好能應付我吸食安非他命的費用，並沒有多餘的錢，我祇賣給我所認識的人，其他的人我一概不理，我都是以每匣口塑膠袋一小包售新台幣一千元，都是我朋友甲○○與我去不特定之地點銷售安非他命」「甲○○是我販賣安非他命之共犯」「甲○○有獲利，都是我給甲○○少許的安非他命做為好處」等語（見偵字第二二二四八號卷第七頁、第八頁），上述不利於甲○○，及攸關共犯人數之證據，何以不足採信，原判決未加說明，及詳為調查、審認，顯有理由不備及調查職責未盡之違法。
檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
至被告等被訴非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經原審判處罪刑確定，並由台灣高等法院檢察署函送台灣台北地方法院檢察署執行在案，有台灣高等法院檢察署函附卷可稽（見原審卷第九十四頁），併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
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