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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十三日第二
審判決（八十五年度上訴字第二四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第四七○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為成年人，意圖為自己不法之所有，明知郭○隆係十四歲以上未滿十八歲之少年，竟乘郭○隆於民國八十四年六月二十九日下午二、三時許，至其屏東縣萬巒鄉○○村○○路○○○號住處時，以新台幣（下同）二千元之代價唆使本無竊盜意思之郭○隆，至屏東縣潮州鎮○○里○○街○巷○○號蕭文全住處前之庭園內，竊取蕭文全所栽培之紅紫壇一盆，嗣後並帶同郭○隆至蕭文全前揭庭園鐵欄杆外查看該盆紅紫壇。
郭○隆乃於同日晚上九時許，找少年陳○聖幫忙其在前揭蕭文全庭園外把風，而由郭○隆徒手爬上踰越圍繞庭園四周用以防止閑人侵入竊盜之不鏽鋼架上，彎腰伸手進入庭園內，竊取蕭文全所有之紅紫壇一盆，得手後於同日二十一時三十分許，在潮州鎮光華里華安街八巷與昆明街口為警查獲，並扣得該紅紫壇一盆，經郭○隆供出上情，始得知上訴人教唆竊盜等情。
因而維持第一審論處上訴人教唆未滿十八歲之人踰越安全設備竊盜罪刑，駁回上訴人在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪行為而言，即犯罪之動機、目的、手段、結果等，與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。
本件原判決認定上訴人以二千元之代價教唆少年郭○隆前往蕭文全之庭園內竊取紅紫壇一盆，其動機安在，目的為何﹖則未予明白認定詳加記載，自難謂為適法﹖且不足為適用法律當否之判斷，殊屬可議。
㈡、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，證人個人之意見或推測之詞，尤不得作為證據。
上訴人既始終否認教唆郭○隆行竊，辯稱：郭○隆、陳○聖是我兒子之朋友，因他二人行為不好，所以要我兒子與他二人斷交云云，如若屬實，與郭○隆即非無嫌隙，則原判決理由謂郭○隆無仇隙，衡情應無誣陷之可能，與上訴人所辯已不免齟齬，實情如何尚欠明瞭；
且原判決理由以若上訴人未唆使郭○隆且指定竊取何物，郭○隆怎知只竊取紅紫壇一盆，及上訴人供承其家有養盆栽，與郭○隆另證稱：「甲○○是他家當時有很多盆栽，我沒養盆栽」等語，為認定上訴人有教唆少年郭○隆行竊紅紫壇一盆之行為，無非以擬制推測之方法為判斷之基礎。
至於原判決引述證人承辦警員唐世立之證詞，尤屬其個人之意見及推測之詞，作為上訴人論罪之證據，難認與採證法則無違。
㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原判決事實雖記載上訴人乘郭○隆於八十四年六月二十九日下午二、三時許至上訴人住處時，以二千元代價唆使郭○隆至蕭文全住處之庭園內，竊取紅紫壇一盆，嗣後並帶同郭○隆至蕭文全之庭園外查看該盆紅紫壇等情，但上訴人已辯稱其未去過蕭文全地址，且郭○隆二、三年來幾乎沒有去過其住處云云，且依蕭文全所述被竊之紅紫壇一盆價值三千五百元（見警卷第六頁反面），則郭○隆於案發日何故至上訴人住處﹖上訴人唆使郭○隆行竊後，何時帶同郭○隆去蕭文全之庭園外查看該盆紅紫壇﹖上訴人是否去過蕭文全住處﹖如何得知蕭文全之庭園內有一盆紅紫壇﹖該盆栽僅值三千五百元，上訴人何以願以二千元之代價唆使郭○隆行竊﹖凡此事項內容均尚未明瞭，且與待證事實至有關係，原審未切實查明，遽行判決，亦有未盡調查能事之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
Ｔ
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