最高法院刑事-TPSM,86,台上,818,19970221

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八一八號
上訴人 王進吉
劉德福
呂世銘
陳東燦
被 告 甲○○
右上訴人等因自訴被告侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二八七九號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十三年度自字第四○四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由業務侵占及偽造文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠被告甲○○所提之大陸地區張家港寶龍自動機械有限公司（以下簡稱寶龍公司）驗證表日期均在民國八十三年四月十八日起至八十三年五月三十一日止，而上訴人等於八十二年十二月八日即支付驗資款，前後相隔半年餘，何以被告向上訴人等索款頗急，而真正驗資時間確已延誤多時，顯見被告並非以寶龍公司之投資意向書向上訴人等請求驗資；

復且被告一再陳稱以上訴人等之投資款投資寶龍公司及飛龍機械有限公司（以下簡稱飛龍公司），惟從未見被告提出上訴人等在寶龍公司或飛龍公司股東名冊及股款證明文件，原審多次要求被告提出股東證明文件，被告亦無法提出，乃原審竟以被告有權選擇投資寶龍公司之事實，即認被告確有將上訴人等之投資款投資寶龍公司，然該二者間有何必然關係﹖原判決並未說明，顯有判決理由不備之違法。

㈡上訴人等之長樂企業社曾出售信封機予被告銷往大陸，因此技術員有必要至大陸地區安裝及維修，其間所應支出之費用由被告支付，理屬當然，若如被告所辯係合資企業所支出，則何以上訴人等於履行四萬美金後，又須再為被告支出技術員之機票，足證被告所言不實。

又被告在第一審供稱：「有拿六十萬元（新台幣，下同），錢是要拿去買軋盒機，價金共近九十萬元，我已開票出去，三月八日（按八十三年），支票到期我去向他拿錢軋票」，惟依卷附向采紋紙器業有限公司（以下簡稱采紋公司）購買軋盒機之委託書及支票影本二張，上訴人等為受託人，代被告向采紋公司購買，若該機器為上訴人等購買，何須受被告之託代為訂購﹖且該等支票到期日為八十三年二月八日，與上訴人等交付六十萬元之八十三年三月八日，期間相差一個月，被告不可能為軋票而向上訴人等索取六十萬元，況該項交易總款項為六十六萬餘元，與被告稱九十萬元相差甚遠，又與上訴人等所交付之六十萬元數字不符，且被告何以願為上訴人等支出三十餘萬元，顯係被告臨訟飾詞，乃原審未查，逕為與前開不利被告之證據相反之認定，除有判決理由矛盾外，並有判決不適用證據法則之違法。

㈢關於被告盜開上訴人等所經營長樂企業社發票一節，原審以上訴人等申報營業稅何以未發現﹖反同意負擔該筆營業稅，及何以嗣後又開立另紙發票予堯峻企業有限公司（以下簡稱堯峻公司）為由，逕認並非被告所盜開，惟上訴人等之營業稅申報，均委請會計師事務所辦理，並不能於申報營業稅時立即知悉被盜開發票之事，縱上訴人等事後知悉被盜開，亦不能拒繳，否則稅捐機關將不發次月之發票，並以欠款加倍處罰，因而上訴人等在發現被盜開，在不得已之情況下暫為繳納，並向被告催討，誠與經驗法則相符，乃原審竟為與經驗法則相反之認定，誠有判決不適用法則等語。

然查上訴人等與被告任負責人之堯峻公司於八十二年八月十三日簽訂合作契約，約定上訴人等與堯峻公司議定第一期資金計二百萬元，雙方各認購一半，上訴人等除出資部分外，另負責研製及改良後成品之規劃及估價、繪製技改後之原型圖，並分解細部說明規格，且繪製明細圖表，以達到堯峻公司可開模及製成作品零件之要求等工作，同時同意以堯峻公司名義，赴中國大陸投資或合資設廠生產，堯峻公司則負責對外之聯繫，含以公司名義簽訂契約等工作，再依該契約附加條款所載，被告應於取得中國大陸合資生產該批意向書時，該合作契約第三條始生效，有該合作契約書影本乙份在卷可按（見第一審卷第一○五、一○六頁），並為上訴人等所自承，堪認堯峻公司依約赴中國大陸投資設廠時，究係與大陸地區之何公司合作，以何方式合作及合作成立之公司名稱，完全取決於堯峻公司負責人即被告，被告主張堯峻公司與大陸地區企業合作設廠之公司有二，一為寶龍公司，一為飛龍公司，應屬依約有據。

次查，上訴人等係八十二年十二月三日及同年六日先後以電匯六十萬元及返還堯峻公司前用以購買機械所簽發面額五十萬元之支票一紙等方式，給付投資款，被告經營之堯峻公司確實先後於八十二年十二月及八十三年一月間在大陸地區辦理飛龍公司及寶龍公司之營業執照登記，有該二公司之營業執照影本二紙可資佐證（見原審證物袋中），又被告其後並帶同上訴人等赴大陸地區參觀廠房及機械設備，甚至上訴人王進吉、劉德銘、呂世銘等人更在大陸地區合資之工廠中工作，其三人甚以副總經理、工程師名義參加寶龍公司第三次、第四次董事會，亦有董事會會議紀錄影本可憑，而堯峻公司在大陸地區與當地企業合資設立之寶龍公司，確已辦理驗資手續，堯峻公司先後匯款美金二十七萬餘元、二十六萬六千元、十五萬八千五百六十八元九角五分至大陸，有電匯申請書及投資驗證表等件影本在卷可按（見第一審卷第一二六至一三二頁），則被告確有將向上訴人等所收取之投資款匯入寶龍公司，應無庸疑。

再堯峻公司確於八十二年十二月八日透過上訴人等介紹，以六十六萬五千元向采紋公司購買軋盒機一台，其價款業已付清，除有契約書及付款支票影本在卷足稽外，並經采紋公司負責人吳世聰結證屬實（見原審卷㈠第一○七頁背面），而依前述合作契約所載，上訴人等依約有負責研製及改良後成品之規劃及估價、繪製技改後之原型圖，並分解細部說明規格，且繪製明細圖表，以達到堯峻公司可開模及製成作品零件之要求等義務，而購買上述軋盒機後，即由上訴人等拆開供作繪圖參考之用，事後復運往大陸地區由自訴人呂世銘拆開，供大陸地區之工人觀看，俾便仿製一節，亦經上訴人王進吉、劉德福、呂世銘等人陳明在卷（見原審卷㈡第一至七頁），足徵購買該軋盒機之目的在使上訴人等順利完成契約義務，該項費用自應由上訴人等負擔，則被告收取上訴人等交付之六十萬元，用以抵付堯峻公司向采紋公司購買軋盒機所已繳付之貨款，亦難謂被告侵占該六十萬元。

原判決綜合前揭證據，認定被告並無侵占犯行，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

縱堯峻公司匯款至大陸寶龍公司之投資驗證時間，距上訴人等實際支付驗資款之時間，相隔半年餘，且被告又未能提出股東證明文件，因被告嗣後確有將所收取之投資款匯入寶龍公司，即難以此遽謂被告侵占。

又上訴人王進吉、劉德銘、呂世銘既均曾至大陸寶龍公司工作，並以副總經理、工程師名義參加寶龍公司董事會，則該三人之機票及食宿費用應由堯峻公司或上訴人陳東燦負擔，即與被告是否侵占無涉。

又依雙方簽訂之合作契約所載，上訴人等既同意以堯峻公司名義赴大陸投資，且上訴人等又負責繪製紙製品機器原型圖，則原判決認定以堯峻公司名義向采紋公司購買運至大陸寶龍公司拆卸之軋盒機一台，應由上訴人負擔價款，其認定並未違背經驗法則，縱上訴人等所交付之六十萬元與該軋盒機之實際價格不符，亦難執為不利被告之證明。

至被告被訴偽造編號ＴＮ00000000號統一發票一節，查上訴人王進吉既於檢察官偵查中承認該紙發票確由上訴人陳東燦授權被告填發（見台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一四五一九號卷第六七頁背面），核與被告所辯相符，即難謂被告偽造該紙發票，原判決認定被告並無偽造文書犯行，要無違背經驗法則可言，上訴人等之營業稅申報縱委請會計師辦理，亦難執此一端而為被告偽造該紙發票之不利證明。

本件並無上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律得准許上訴第三審之違背法令情形不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

末查業務侵占部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依應正前之法定程序終結之，附此敘明。

詐欺、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人等自訴被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪及第三百二十條第一項竊盜罪部分，既經原審判決無罪，即與自訴意旨所指之業務侵占、偽造文書部分無牽連犯關係，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、四款之案件，依首揭說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日