最高法院刑事-TPSM,86,台上,828,19970221

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
上 訴 人 戊○○
右 一 人
選 任辯護 人 洪錫欽律師
被 告 乙○○
甲○○
右 一 人
選 任辯護 人 徐文宗律師
被 告 丁○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年一月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一七四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第九三九五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○、戊○○圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由關於發回部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○、上訴人戊○○原分別為臺灣省交通處公路局第二區工程處第二工務段（下同二工段）之工務員及幫工程司，分別擔任該二工務段發包工程之設計、監造及驗收等業務，均係依據法令從事公務之人員。

丙○○於民國八十二年間曾負責設計之下列六項工程：㈠一二九線五Ｋ＋０８０排水溝改建及五Ｋ＋８００涵管工程（下稱第一件工程），㈡一二九線二Ｋ＋９８０及三Ｋ＋１２０箱涵新建工程（下稱第二件工程），㈢中市八九線二Ｋ＋１２０附近埋設三十公分涵管工程（下稱第三件工程），㈣台十線十一Ｋ＋５○○附近左側排水管改善及台十甲線０Ｋ＋６００水溝蓋修理工程（下稱第四件工程），㈤一二九線二Ｋ＋１００至二Ｋ＋１８０護坡災害修復工程（下稱第五件工程），㈥一二九線０Ｋ＋７２０至０Ｋ＋７６０護坡災害修復工程（下稱第六件工程）。

被告乙○○為土木包工業者，但自己無牌照，平時與帶春營造有限公司（下稱帶春公司）合作，乙○○為取得上述㈠至㈤之工程，乃與帶春公司合作，由帶春公司負責人劉帶春決定投標金額，後參與比價，取得上開五件工程後，交由平時為其下包之乙○○承作（帶春公司得利潤百分之五，營業稅則由乙○○負擔）。

詎監工丙○○、驗收人員戊○○與乙○○共同基於概括圖利之犯意，丙○○、戊○○二人明知㈠乙○○所承作之第一件工程，其ＡＣ（瀝青混凝土）未依圖說舖設，在二人會同乙○○於八十二年十一月四日驗收時，仍有排水溝溝面長度較原設計短少二十公分，且未舖設十七公尺長、五十公分寬、五公分厚之ＡＣ，其工程並未完工，監工丙○○未確實監工，驗收人員戊○○亦未確實驗收，竟由戊○○予以驗收通過，使乙○○順利領得結算工程款新台幣（下同）十一萬六千七百七十元，圖利乙○○一千九百六十六元。

㈡丙○○對於上述第三件工程並未確實監工，且於八十三年一月十日會同戊○○至上述第三件工程驗收時，明知涵管突出駁坎處外部，未依設計澆鑄七十公分長、七十公分寬之混凝土，僅由丙○○要求乙○○補做，而戊○○則先准予驗收，使乙○○領得工程款六萬九千元，圖利乙○○三百八十三元。

㈢丙○○對於上述第四件工程未確實監工，且於八十三年一月十四日會同戊○○驗收上述第四件工程時，發現乙○○並未依設計於溝邊路面舖設長八公尺、寬一公尺、厚十公分之ＡＣ，乙○○表示願意補作，要求先予驗收，戊○○乃同意先為驗收，使乙○○領得工程結算款十五萬元，圖利乙○○一千九百四十八元。

三人並推由戊○○將不實之驗收結果，分別記載於其職務上所掌之工程竣工驗收證明書上，持交二工段，以結算金額，足以生損害於台灣省公路局。

嗣乙○○再予補做等情。

因而維持第一審論處丙○○、戊○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，關於對於主管之事務，直接圖私人不法之利益之刑罰，以及自白減輕其刑之要件，與修正前之貪污治罪條例之規定，已有不同。

是丙○○、戊○○等關於圖利罪及自白減輕之規定，法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，已有適用法則不當之違法。

㈡按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十條（即行為時之同條例第九條）定有明文。

所謂應予追繳，係採義務與強制主義，法院在裁判時，應於主文中明確記載，資為執行之依據。

本件原審及第一審判決既均認定丙○○、戊○○等人就上開第一、三、四等件工程分別圖利共同被告乙○○一千九百六十六元、三百八十三元、一千九百四十八元，乃第一審判決漏未於主文中諭知應沒收追繳之金額，原審未加糾正率予維持，亦有判決不適用法則之違誤。

㈢有罪判決書，須將職權認定之犯罪事實詳細記載於事實欄內，然後於理由內逐一說明其所憑以認定之依據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。

本件原判決事實欄既認定丙○○、戊○○等就上開第一、三

、四等件工程分別圖利共同被告乙○○一千九百六十六元、三百八十三元、一千九百四十八元，然於理由欄卻未說明其所憑之證據為何﹖其圖利之金額如何計算得出﹖此攸關上述追繳財物之依據，理由既屬不備，本院亦無從為法律上之判斷。

以上為上訴人即被告丙○○上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認關於此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

關於駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○、丁○○及丙○○關於洩漏國防以外之秘密暨此部分之圖利罪部分，經第一審法院判決後，台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十四年五月十五日以當事人之資格提起上訴，其上訴書未經檢察官洪松林簽名，乃原審就此項上訴違背法律之程式，疏未察及，未定期間命其補正，逕為實體上之判決，顯屬違背法令云云。

第查刑事訴訟法第三十九條固規定文書由公務員制作者，除應記載制作之年月日及其所屬機關外，並由制作人簽名。

雖無關於其簽名，得以蓋章代之之明文。

然查該項簽名之規定，亦不過為證明其文書真正之方法。

按我國習俗，一般咸認蓋章可代簽名，民法且明定二者生同等之效力。

矧文書制作人之簽名，係在文書上書寫代表本人之文字符號，而其文字符號，祇須可據以推知為本人已足，並無一定形式之限制。

蓋章則係將代表本人之文字圖形刻於物體捺印在文書之上。

二者皆係文書制作人依其自由意思，在文書上顯現代表本人之文字符號，表示其制作文書用意之證明。

顯現文字符號之方式，容有直接間接之不同，其用意則一，法律上應生同等之效力。

卷查本件台灣台中地方法院檢察署檢察官對第一審判決提起第二審上訴，雖未在上訴書之末簽名，但已加蓋「檢察官洪松林」六字之橫式方形印章。

既以文字顯現其為該上訴書之制作人，自與簽名生同等之效力，其上訴之程式即無違背法律規定。

原審自無再命補正之必要，其逕為實體之判決，從形式上觀察並無違背法令之情形存在，檢察官以此提起上訴，殊非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日