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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八二九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月六日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三五八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載被告連續販賣安非他命給不特定人吸用牟利。
但被告究於何時、何地販賣安非他命予何人﹖販賣之次數、數量及價錢若干﹖均未詳細認定，且證人即查獲之警員鍾怡康於第一審法院調查時亦結證未查到分裝工具、磅秤及販賣之對象，祇因查扣安非他命之數量頗多才以販賣罪嫌移送等情，因認被告販賣麻醉藥品罪不能成立，已詳述其得心證之理由。
經核於法尚無不合。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查證據之範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內不存在之證據，自不得命原法院依職權從各方面蒐集調查。
上訴人指原審未依職權追查檢舉線民之姓名地址，詳詰其如何知道被告住處有在販賣安非他命，即行判決，顯有調查未盡之違法云云。
然查卷附市民陳先生之檢舉電話錄音紀錄，僅謂：「本市前鎮區○○○路十八號十樓住戶辜志正吸食毒品海洛因並為一綽號吉仔者販賣毒品，請速派員取締」云云（見八十二年度聲字第三四○○號卷第五頁），該市民陳先生並未留下姓名、住所或電話號碼，顯非案內所存在之證據，且其檢舉內容為案外人辜志正涉嫌吸食、販賣毒品海洛因，與本案被告甲○○販賣安非他命之待證事項亦屬無關，原審自無蒐集調查之義務。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
原判決以檢警未查獲被告販賣安非他命之工具及其販賣之對象，因而認定被告所供查扣之麻醉藥品安非他命係向同案被告易志榮買來供自己吸用，其中六十七小包係買來時即已如此包裝等情為實在，並無違背經驗法則。
上訴人以被告所吸用之安非他命數量甚微，卻購買大量之安非他命，認定被告係以意圖營利而販入；
又以被告先後販入之安非他命每公克之單價相差甚距，且售賣安非他命之易志榮亦否認以每小包七、八百元出售予被告，因而認定被告持有之六十七小包安非他命係向易志榮買來以後始分裝以便出售，均不無以推測或擬制之方法推定被告犯罪事實之嫌。
上訴意旨就原判決明白論斷之事項及原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
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