最高法院刑事-TPSM,86,台上,845,19970221

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八四五號
上訴人 甲 ○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月四日第二審判決（
八十五年度上重訴字第六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵緝字第三六九號、八十五年度偵字第一○五六六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決及第一審關於殺人部分之判決均撤銷。

甲○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

理 由本件原判決認定上訴人甲○於民國七十三年至七十五年間，因犯殺人未遂等罪，均經法院分別判處罪刑確定，並定其應執行有期徒刑三年六月，於七十八年七月廿日縮短刑期假釋出監，於七十九年七月六日假釋期滿視為執行完畢。

八十二年間，翁火土曾向上訴人借款，並為其兄周進忠透過上訴人向上訴人之兄陳景華借用新台幣共九十餘萬元之支票。

嗣周進忠生意失敗避不見面，致陳景華所有之土地遭持票人假扣押，上訴人乃數次找翁火土處理債務未獲回應，兩人曾數度爭執，因發生口角扭打。

八十四年五月三日二十二時三十分許，上訴人又至台北縣新店市○○路三三號地下室，找翁火土理論處理前述債務問題，又未獲滿意結果。

即萌殺意，取出其未經許可隨身攜帶口徑○‧３８吋之制式轉輪手槍（內裝同口徑制式子彈四顆）（該部分業經判決確定），朝翁火土左側耳後下方近距離射擊一槍，使子彈由左往右，由下往上，略往後自其右側耳下穿出，致傷及頸椎而死亡，上訴人隨即逃逸。

嗣於八十五年四月十四日凌晨三時十分許，在台北市○○○路、伊寧街口為警緝獲，並扣得該殺人所用口徑○‧３８吋之制式轉輪手槍一枝，子彈三顆等情。

係以上訴人雖否認有殺人犯行，辯稱：伊並無殺人故意，係翁火土搶槍，致手槍不慎走火傷人云云。

惟查上開事實，業據上訴人於偵查中坦承：「我就把槍掏出來，說這事你要如何處理，他口氣還是一樣敷衍，可能以為我是鬧著玩，他人靠過來，我就對他開槍，開了槍人就走了」等語（見八十五年度偵緝字第三六九號卷第三頁），核與現場證人翁進發、翁寶玉結證情節相符（見第一審卷第三十二頁背面、第三十三頁正面）。

而被害人翁火土因頸部近距離槍傷，傷及頸椎而造成死亡，亦有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及台灣高等法院檢察署法醫中心高檢醫鑑字第三四○號鑑定書在卷可稽。

復有被告行凶之口徑○‧３８吋之制式轉輪手槍一枝，同口徑制式子彈三顆（其中二顆鑑定時已試射）扣案可憑。

另上訴人所供其兄陳景華所有土地，因被害人之兄周進忠借支票使用，致遭執票人假扣押一節，亦經第一審調取該院民事執行處八十二年度全字第一八九八號卷核閱無訛，亦有該案號部分卷宗影本在卷可憑等情，為其所憑之證據及其認定之理由。

並說明上訴人因右手股肌肉痿縮，當時係以左手持槍，此為上訴人所自承，並經第一審當庭勘驗無訛。

而翁火土與一般人相同習慣使用右手，有其兄翁進發之證言可徵，如果上訴人所辯屬實，則翁火土當時欲搶上訴人左手之槍，定以右手趨前，即身體右側較靠近上訴人始為合理。

惟翁火土所受頸部近距離之槍傷，子彈自其左側頸部射入，由其右側頸部穿出，彈徑為由左往右，由下往上，由前往後，有上開鑑定書可按。

是在上訴人以左手持槍、翁火土以右側趨前之情形下，如何能使子彈自翁火土左側頸部射入，由其右側頸部穿出？又倘上訴人因手槍走火，確無殺人故意，則何以在翁火土遭射擊之後，未告知其家屬或送醫急救，即逕自離去？按以手槍射擊人體重要之頸部，應足致人於死，當為上訴人所明知，竟又持槍於近距離射擊被害人頸部，其有殺人之故意，甚為明顯。

上訴人所辯無殺人故意云云，為不能採取，於理由內予以指駁及說明。

核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。

並敘明上訴人持有手槍罪應與殺人罪併合處罰，公訴意旨雖認上訴人無故持有手槍罪與殺人罪間，具方法結果牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人罪論處，尚有未洽。

又上訴人於七十三年至七十五年間，因先後犯有殺人未遂等三罪，均經法院分別判處罪刑確定，並定其應執行有期徒刑三年六月，於七十八年七月廿日縮短刑期假釋出監，於七十九年七月六日假釋期滿視為執行完畢在案，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可稽。

其於五年之內，再犯本罪，為累犯，應加重其刑。

其所犯殺人罪之法定本刑為死刑或無期徒刑不得加重。

因認第一審適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人素行、經手其兄支票借予被害人導致其兄所有土地為債權人假扣押，數度要求被害人解決未果之犯罪動機，及其近距離持槍射殺被害人頸部之手段殘忍，其犯罪之目的、所受之刺激、品行、智識程度、所生危害，且犯罪後未賠償被害人家屬等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。

又以扣案口徑○‧３８吋之制式轉輪手槍一支、同口徑制式子彈一顆，係違禁物，宣告沒收。

其他二顆○‧３８制式子彈，於鑑定時經試射而滅失，有內政部警政署刑事警察局八十五年四月廿二日刑鑑字第２３３６９號鑑驗通知書一紙在卷可稽，故不另為沒收之諭知，原無不合。

上訴人上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，漫指原判決違法，又為事實之爭執，難認有理由。

惟查上訴人因基於概括之犯意，持有本件○‧３８吋制式轉輪手搶、子彈，及持有９ＭＭ制式半自動手槍、子彈之行為，業經第一審法院依槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項連續無故持有手槍罪論處，並就所持有之槍彈，依刑法第三十八條第一款之規定宣告沒收，並與上訴人所犯殺人罪併合處罰。

而上訴人所犯連續持有手槍罪，因上訴人撤回該部分第二審之上訴而確定。

則上訴人所持以殺人之○‧３８吋之制式轉輪手槍、彈，既已因犯無故持有手槍罪，依違禁物宣告沒收，即無於所犯殺人罪內再依違禁物宣告沒收之必要。

第一審判決仍適用刑法第三十八條第一款宣告沒收，原判決仍未予糾正而予維持，即有未合。

惟原判決此項違誤，尚不影響事實之確定，可據以為裁判。

應由本院將原判決及第一審關於殺人部分之判決均撤銷，自為判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十五 日