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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八五七號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月九日第二審判決（八十四年度上訴字第九四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與蘇旭民（已判刑確定）、綽號「大砲仔」及另二名不詳姓名之成年男子，於民國八十二年六月二十一日二十三時許，分乘不詳車號白色ＢＭＷ自用小客車及黑色奧廸自用小客車先後前往台南市○○○路○段三四五號麗晶酒店Ａ２室喝酒唱歌，直至翌日凌晨四時許，該店打烊，由甲○○簽帳後，該六人陸續出來，蘇旭民在該酒店門口欲開車離去時，發現停在酒店門口之白色ＢＭＷ車，被同在該店飲酒之林志隆所有ＴＳ－二七八二號紅色賓士自用小客車併排停車擋住，無法開出，蘇旭民乃請酒店服務員廣播請該車駕駛人將車移開，適林志隆與友人鄭富宸（綽號珍珠）、黃鳳明三人結帳出來，蘇旭民等人心生不悅，責問林志隆為何如此停車，雙方一言不合，進而互毆，當時正欲駕廂型車返家之鄭富宸、黃鳳明見狀，乃下車加入毆打（傷害部分均未據告訴），雙方共九人打成一團，並互相追逐；
因鄭富宸係跆拳道四段國手，而林志隆亦有跆拳道二段身手，蘇旭民、乙○○、甲○○等人漸感不敵，除其中不詳姓名者二人分別與林志隆、黃鳳明互毆外，其餘四人（包括甲○○、乙○○、蘇旭民）共同與鄭富宸對打；
該四人自知不敵，竟萌殺意，乃共同基於殺害對方之概括犯意聯絡，由甲○○、乙○○及不詳姓名者共三人分別自二邊架住鄭富宸並勒住其脖子（甲○○架其右側），由其中一人喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」等語，蘇旭民遂轉身進入白色ＢＭＷ車內手提袋中取出上開手槍，先近距離朝鄭富宸腰部射擊一槍，子彈由左腰進入脊椎第三節，穿過第四節，停在右腹部皮下，腹部出血，傷及大網膜，鄭富宸頓時傷重不支倒地，林志隆、黃鳳明見狀逃往對面漢臣汽車商店前時，蘇旭民猶追至中央分隔島上，再朝奔逃中之林志隆、黃鳳明開一槍，因未射中，致未得逞；
鄭富宸躺在地上央求手持行動電話之乙○○將其送醫，湯某竟踩其胸部，並稱「我要讓你死，還送你去醫院」等語後，與其餘五人分乘該二輛車逃逸無蹤。
警方據報趕至現場，將鄭富宸送醫急救，取出體內彈頭一顆，經過三次開刀後，始幸免於死。
警方於現場扣得彈殼一顆、皮包一只、領帶一條。
另蘇旭民經警方策動於八十二年六月廿八日十時三十分，持上開手槍一把、彈匣一個、子彈二顆向警方投案等情。
因而維持第一審論處上訴人等共同連續殺人未遂罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、我國刑事訴訟制度，係採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意依職權詳加調查，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定自明；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決事實欄記載上訴人等與蘇旭民、及另一不詳姓名之共犯與鄭富宸對打，因不敵乃萌殺意，由上訴人等及另一不詳姓名之共犯抓住鄭富宸，由其中一人叫蘇旭民拿槍出來打死鄭某等人，蘇旭民乃至其車內取出手槍射擊鄭富宸之腰部等情，如果無訛，則上訴人等何以知悉車內有槍彈﹖上訴人等是否共同未經許可持有該槍、彈﹖有何憑證足資證明﹖究竟實情如何﹖對認定上訴人等是否犯未經許可持有槍、彈罪﹖與所犯之殺人未遂罪間有何關係﹖至關重要。
乃原審就此未為詳查審究明白，率行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。
原判決於理由內謂上訴人等就共犯蘇旭民對黃鳳明、林志隆二人發射一槍之行為，係一行為侵害二人之法益，而依想像競合犯規定論處。
惟查蘇旭民及上訴人等是否欲以一槍殺死二人，抑僅有預見並希望二人中之一人遭其槍殺之擇一故意，原判決未於事實欄為確切翔實之記載，理由內亦未為必要之論證說明，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二 日
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