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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 王添智律師
右上訴人等因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一○二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其餘上訴駁回。
理 由發回部分原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審論處上訴人共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂罪刑之判決，認定上訴人未經起訴之共同未經許可無故持有手槍（子彈）部分與上開妨害自由部分有牽連犯關係，而改論以該無故持槍罪刑，固非無見。
惟查原判決既於事實欄認定上訴人與陳坤厚、楊清國、徐新生（俱另案處理）基於妨害被害人劉益昌行動自由之犯意聯結，由上訴人以呼叫器指使陳坤厚行事，上訴人對於陳坤厚、楊清國、徐新生未經許可無故持有手槍（內裝子彈）部分並不知情（原判決正本第二頁背面末行），竟於理由欄論斷上訴人就無故持有槍彈部分有犯意聯絡而論以該罪之共同正犯（原判決正本第七頁第二、三及七、八行），而於主文諭知該罪刑，顯有主文、理由與事實矛盾之違法。
次查，原判決既未於事實及理由欄認定及敍明上訴人犯無故持有槍彈罪於偵查或審判中自白並供述槍彈之來源及去向而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生而予減輕其刑之事實及論據，竟於理由末論結欄引用槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項，亦失所依據。
上訴意旨指摘原判決上訴人部分違法，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。
駁回部分按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第三百七十七條定有明文。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足以據以辨認原判決已具備違背法之形式，始屬相當。
如上訴意旨僅對事實審法院取捨證據職權之行使任意指摘，或純從事實上為有利之爭辯，自應認為違背法律上之程式。
原判決關於上訴人乙○○教唆以非法方法剝奪被害人劉益昌行動自由未遂部分，依憑陳坤厚、楊清國、徐新生等於警訊對上訴人不利之供證等案內全部證據，本於推理作用，認定上訴人成立該罪，而維持第一審論處上訴人該項罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，究竟有何違法，上訴意旨徒稱上訴人不認識陳坤厚等三人，亦未為請託甲○○處理上訴人對劉益昌之債權，甲○○亦否認受上訴人教唆對劉益昌妨害自由，只是受案外人詹順芳指示，找人與劉益昌談判解決劉益昌負欠上訴人之賭債，陳坤厚等三人之警訊供述不足憑信，不能作為上訴人犯罪證據云云，核屬事實上之爭辯及對原審採證職權之行使，任意指摘，尚不足據以辨認原判決該部分已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式。
至於上訴人乙○○意圖營利供給賭博場罪（刑法第二百六十八條）部分，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經原審為第二審判決，復提起第三審上訴，亦為該法條規定所不許，是乙○○之上訴，俱應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 四 日
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