最高法院刑事-TPSM,86,台上,881,19970226

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王寶蒞律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈣字第一六九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第三八三七、五四九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○夥同魏德榮、徐俊浩、羅萬鑑及綽號「小馬」、「小宋」等人，謀議強劫財物，於民國（以下同）七十九年七月十一日上午三時許，在桃園縣大溪鎮瑞興里十四鄰缺仔十七號李訓榮之釣魚池及蘭花園，持開山刀等兇器，共同強劫李訓榮所有現款新台幣（以下同）二千元；

又於同年月十六日凌晨四時許，夥同魏德榮、徐俊浩、黃清海、林清河、「小馬」、「小趙」等人，在新竹縣峨嵋鄉富興村蘇新發之蘭園，先毒死蘇新發飼養之狗、切斷電話線及電源後，侵入蘭園，此時蘇新發見狀，由廚房側窗爬上蘭園屋頂，因蘇新發自屋頂持磚塊擲下，上訴人及「小馬」遂以共同殺害蘇新發之犯意，各自舉槍由下往上射擊蘇新發，致蘇新發下顎部、下腹部各中一槍，流血過多，當場死亡，嗣即強劫蘭花二大包；

八十一年二月一日下午四時三十分許，夥同梁珍東、布台新、李信德及另一不詳姓名男子，在南投縣名間鄉○○路二五六號南投肉品市場，強押劉麗如、張志成、賴得利等人，致不能抗拒而強劫劉麗如皮包一個，內有現金三萬元、劉麗如、吳家珍之國民身分證各一枚及劉麗如經手保管之公款九十萬元，得手後逃逸；

八十一年四月二十二日下午四、五時許，又夥同靳竹生、王明輝、徐惠平、李信德、伍國恒等人，到台南市○○路○段七十四巷十六號寶樹珠寶公司，由靳竹生持尖刀刺殺林政德背部一刀，伍國恒以尖刀割傷林登山左手虎口、左手食指，共同強劫寶樹公司負責人林敏雄及林政德、黃謝光子、鄭慧玉等人如原判決附表㈠、㈡、㈢、㈣之財物；

八十一年一月十三日上午一時許，夥同徐惠平、伍國恒、劉復華侵入彰化縣大村鄉○○村○○○路九十二號農會，強劫該農會所有之郵政禮券二萬元及現金二萬元；

又八十一年一月至同年十二月間，夥同原判決附表五共犯姓名欄所載之人，共同強劫被害人王美玉等人財物共二十三次等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同連續強劫而故意殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴之事實，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。

本件上訴人甲○○經原審將第一審判決撤銷，改判處以死刑，而據原審八十五年十一月十九日之審判筆錄記載，審判長就事實之訊問，竟僅問：「對原審判決所認定之犯罪事實有何意見﹖」一語，未就上訴人所犯之事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，即行宣告辯論終結，其踐行之程序，難謂合法，此點本院第二次發回意旨曾予指明，乃原審仍疏於踐行，致瑕疵依然存在，自難維持。

㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。

本件原判決於附表五編號⑴、⑵、⑺、⑻、、、、、部分之「犯罪方式手段」，僅記載上訴人與其他共犯分持手槍（內含子彈）強劫被害人云云，其各該次強盜行為所持之手槍及子彈，究為何種手槍及子彈﹖有無殺傷力﹖可否供軍用﹖既未於事實欄明白認定，亦未於理由欄說明，已不足為適用法律之依據，尚有未洽。

㈢按違禁物不問屬於犯人與否均應沒收，刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定甚明。

依原判決認定之事實，附表五編號⑼部分，上訴人係持中共五四手槍及子彈，強劫被害人賴明慧及其家人之財物，如果無訛，則該中共五四手槍及子彈似為違禁物，原判決疏未諭知沒收，亦未說明不予沒收之理由，有不適用法則及理由不備之違法。

㈣按盜匪所得財物，如未費失，顯屬存在者，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項規定甚明。

依原判決之認定，附表一編號部分，上訴人強劫寶樹珠寶公司所有之紅寶石戒指二百十二件（只），已追回二百零一件，如果無訛，則尚有十一件未追回，原判決僅將其中十件諭知發還被害人，其餘一件則漏未諭知發還被害人，亦疏未說明不諭知發還之理由，又附表五編號部分，上訴人強劫被害人張瑞明及其家人所有之⑴現金新台幣約十萬元。

⑵金飾重約七、八兩。

⑶高麗人蔘精一瓶，其中金飾業經上訴人於強盜得手後變賣，得款與贓款花用殆盡，然高麗人蔘精一瓶，原判決未諭知發還被害人，亦未於理由內說明不諭知發還之理由，亦有不適用法則及理由不備之違法。

㈤上訴人所犯原判決事實欄一之㈡部分，上訴人一再聲請調取被害人蘇新發蘭園現場照片原本，以明瞭蘭園及住家情形，原判決於理由謂已有照片影本附卷可稽，且依其他共犯陳述，亦可大致明瞭現場情形，毋庸調取原本云云。

經查上開照片原本均附於新竹縣警察局竹東分局東警刑字第四八五七號刑事案件偵查卷宗，本件所附之黑白影本亦不甚清晰，因事關重典，且調閱上開照片原本亦非困難，似有調閱之必要，併予敍明。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日