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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八八九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉文政律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第六四六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一一二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，竟基於意圖營利非法販賣之概括犯意，連續於民國八十二年十月及十一月間，在其苗栗縣大湖鄉○○村○○路四十七號住處，以每包安非他命新台幣（下同）八百元之代價，販賣予吳文森，前後共計三次，每次一包，嗣經警循線查獲等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，然其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。
本件原判決認定上訴人涉犯上開連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以吳文森於警訊供稱：「……大約在八十二年十～十一月份之間，在甲○○之住處大湖鄉○○村○鄰○○路四十七號內交易（指向甲○○購買安非他命），每次買一包，價錢是八百元，共購買三次」（見偵查卷第三頁），嗣於檢察官偵查中供稱：「甲○○以前有賣過安非他命給我」云云（見同上卷第二十三頁反面），為唯一論據。
然卷據吳文森於第一審審理中亦先後證稱：「我沒有在八十二年十月及十一月間，向甲○○買安非他命三次」（見第一審卷第十七頁），「甲○○沒有賣安非他命給我」「是警員叫我指他（甲○○）」「檢察官沒有給我辯正機會」（見同上卷第三十頁），是吳文森先後之證述互異，顯有瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽採其偵訊之證述，資為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品予吳文森之唯一依據，自屬難昭折服。
又原審以吳文森於八十三年十一月四日在竹東鎮某處非法吸用安非他命經警查獲，其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命反應，吳文森亦經台灣新竹地方法院於八十四年四月二十一日，以八十四年度訴字第一八○號判決非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑確定（見第一審卷第四十二頁），資為上訴人於八十二年十月及十一月間販賣麻醉藥品之補強證據。
但上訴人自八十三年八月二十一日起，迄八十四年十二月十七日止，皆因違反麻醉藥品罪所處有期徒刑六月，及妨害自由等罪所處有期徒刑十月，在監執行，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽（見原審卷第十八頁），而上訴人既在監執行，則吳文森於八十三年十一月四日吸食之安非他命，能否採為上訴人販賣麻醉藥品安非他命之證據，饒有研求之餘地。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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