最高法院刑事-TPSM,86,台上,890,19970227

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉昌崙律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十七日第二審判決（八十四年度上訴字第六三三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六三三七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知台北縣新店市○○段灣潭小段六、六－八、六－九

、七、七－七號係他人所有（林贛九、林贛保共有）山坡地及六－十七、六－十九號係公有山坡地，竟未經允准，於民國八十四年五月初，擅自在上開山坡地連同未登錄山坡地（範圍如附圖所示甲、乙、丙部分）舖設柏油水泥地即道路面積○‧一二一一公頃（如附圖乙所示部分）及建造排水工作物面積計○‧○三二六公頃（如附圖丙１、丙２所示部分），並搭建鋼架建物面積○‧○一○八公頃（如附圖所示甲部分）等情。

因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。

惟按山坡地保育利用條例第三條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。

標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」。

第查上訴人擅自設置工作物之新店市○○段灣潭小段六、六－八、六－九號土地，其地目屬「雜」，同小段七、七－七號土地，其地目屬「林」，同小段六－十七、六－十九號土地，其地目屬「雜」，有土地登記簿謄本附卷可稽（見偵查卷第四－一頁－第四－五頁，原審卷第七十六頁、第七十七頁），而上述土地及未登記土地（上訴人亦在其上設置工作物），是否為行政院公告之山坡地，遍查卷內，皆無資料可供查考，斯乃攸關犯罪構成要件，原審未向主管機關台灣省政府函查，調查之能事，容有未盡。

又原判決先稱上訴人擅自在新店市○○段灣潭小段六號等公、私有山坡地上，舖設柏油水泥地、建造排水工作物，及搭建鋼架建物，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，嗣又稱未竊佔土地，設置工作物，犯罪不能證明（見原判決正本第二頁背面第一行－第六行），彼此矛盾。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日