設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九○六號
上 訴 人 謝匡海
代 理 人 林辰彥律師
洪維煌律師
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第五九六五號，自訴案號：台灣臺北地方法院八十四年度自字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○偽造文書及乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決以上訴人謝匡海自訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○先於民國八十三年一月六日由甲○○出面向上訴人佯稱購買上訴人之彰化縣田中鎮○○段五四○、五六二
、五六三、五六七、五六八、一一八六等土地，與上訴人訂立協議；繼於八十三年一月十九日以被告丙○○名義與上訴人訂立土地買賣契約，言明總價款新臺幣（下同）五千一百七十萬元，並約定由被告甲○○、丙○○代償該土地已有之部分抵押權債務；
詎該被告等二人除代償第二、三順位抵押權債務外，第一順位債權人臺灣土地銀行之抵押債務一千八百萬元未予理會；
上訴人於八十三年一月十日依約將所有土地移轉登記與被告丙○○後，被告丙○○即將前述第五四○、五六三、五六七、五六八號土地移轉與鄭艷芳、陳康惠、謝麗莉，第一一八六號土地則移轉二分之一給陳禎妹；
進而以他用途騙取上訴人之印章，作為義務人，而以丙○○為債務人，設定各三千五百萬元之抵押權與謝麗莉、鄭艷芳、陳康惠等情；
因認被告甲○○、丙○○有犯盜用印章、行使偽造私文書之犯行，其中盜用印章之行為為偽造私文書部分所吸收，不另論罪云云。
又被告乙○○於八十三年二月四日受上訴人委任，辦理上訴人先父謝達禧坐落彰化縣田中段第一一八六號土地之遺產繼承，經上訴人交與謝達禧之死亡證明書、謝匡亮戶籍登記簿謄本、謝匡益戶籍登記簿謄本、謝達禧之除戶謄本、謝月姬授權書等證件，並言明辦理繼承登記完畢後，上開所有權狀等證件應還給上訴人，詎被告乙○○竟損害上訴人之利益，而違背其任務，將之交給被告甲○○、丙○○，因認被告乙○○有犯背信罪云云。
經審理結果，認被告等均犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠上訴人否認同意出具抵押權書類等文件供被告甲○○、丙○○辦理設定抵押權登記情事，依卷附之甲○○與上訴人簽訂之協議書（第一審卷第四頁）及丙○○與上訴人簽訂之土地買賣契約書（第一審卷第九頁），均無提及上訴人於被告等付土地價款時，同意出具抵押權書類文件，供被告等辦理前開土地之抵押權設定登記。
而證人即土地買賣契約之見證人楊啟龍證稱：當時約定處理一胎（第一順位）、二胎（第二順位）事宜，有約定先過戶再塗銷第一順位抵押權，因上訴人在外債務太多，若先將債務清償再過戶，則對買方沒保障，當初土地設定金額高過土地價值，所以約定先處理第二、三順位之抵押債務，再過戶，然後再塗銷第一順位之抵押權登記等語（第一審卷第一五三頁反面、第一五四頁）。
並無提及上訴人於移轉土地前，同意出具抵押權書類文件，供被告甲○○、丙○○辦理前開土地之抵押權設定登記情事。
設如上訴人同意被告甲○○、丙○○要確保其權利而設定抵押權，何以第五四○、五六二、五六三、五六七、五六八號土地係以丙○○為債務人，而設定最高限額各為三千五百萬元之抵押權與案外人謝麗莉、鄭艷芳、陳康惠（第一審卷第九十頁正反面、第九十四頁正反面、第九十九頁正反面、第一○四頁正反面、第一○九頁正反面）？其抵押之最高限額總共遠過於土地買賣總價金五千一百七十萬元，其故何在？原審未詳查析究，遽以被告甲○○、丙○○之辯解合於情理，認定上訴人有同意出具抵押權書類文件供被告甲○○、丙○○辦理前開土地之抵押權設定登記情事，進而認定被告甲○○、丙○○犯罪均不能證明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡被告乙○○固辯稱上訴人僅委託伊辦理繼承登記事宜，第一一八六號土地係甲○○委託伊辦理過戶登記云云。
然證人楊啟龍於第一審證稱八十三年四月份，伊與甲○○去上訴人處拿第一一八六號土地權狀，在同年六月份交給被告乙○○辦理第一一八六號土地之繼承及過戶手續（第一審卷第一五四頁正面）等語，如所稱屬實，則該第一一八六號土地權狀，係由楊啟龍與甲○○至上訴人處取得後轉交給被告乙○○。
而被告乙○○辦理第一一八六號土地之繼承及過戶手續，究竟由何人委託？有無書面委任書？有無代價？於向管轄地政事務所申請辦理遺產繼承及過戶登記，其申請書有無記載受任人？原審未傳訊相關人員查明真相，遽予判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於丙○○、甲○○偽造文書及乙○○部分有撤銷發回之原因。
又本件關於乙○○（背信）部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。
本件上訴人自訴丙○○、甲○○詐欺部分，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明一部分上訴），顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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